臺灣雲林地方法院刑事判決113年度訴字第455號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 廖佩綾指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第2826、3452、7415號），本院判決如下：
主 文Ａ０２犯如附表一編號1至6所示之罪，各處如附表一編號1至6所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、Ａ０２明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且係藥事法列管之禁藥，不得非法持有、轉讓、販賣，竟仍各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於附表一編號1至4所示之時間、地點，以附表一編號1至4所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表一編號1至4所示之人；復基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號5、6所示之時間、地點，以附表一編號5、6所示之方式，無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命給附表一編號5、6所示之人。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，當事人及辯護人已知上述證據乃屬傳聞證據，而於本院準備程序、審理程序均表示同意作為證據（見本院卷第112至114頁、第280至281頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依前開規定，應具有證據能力。
二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告Ａ０２於警詢、偵訊、本院羈押程序、準備程序及審判程序中均坦承不諱（見偵2826號卷一第63至86頁、第127至133頁、第275至280頁、第459至465頁、本院卷第109至126頁、第279至294頁），並有通訊監察譯文（見偵2826號卷一第69至77頁、偵2826號卷二第105至107頁）、本院113年聲搜字第152號搜索票（見偵2826號卷一第101頁）、雲林縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵2826號卷一第103至105頁）、本院112年11月21日雲院宜刑精決112年聲監可字第58號函、112年12月25日雲院宜刑精決112年聲監可字第59號函（見偵2826號卷二第83頁、第109頁）、本院112年聲監字第240號、112年聲監字第255號、113年聲監字第2號、113年聲監續字第45號通訊監察書暨電話附表（見偵2826號卷二第59至60頁、偵7415號卷第119至120頁）各1份、扣案物照片1張（見偵7415號卷第147頁）在卷可稽，復有如附表二所示之扣案物可佐，另分別有下列證據可佐：
㈠附表一編號1、2部分：
證人董強華於警詢、偵訊之證述（見偵2826號卷一第343至362頁、第371至375頁、偵2826號卷二第41至44頁）、監視器擷圖畫面2張（見偵2826號卷一第120頁）。
㈡附表一編號3部分：
證人林盈賜於警詢、偵訊之證述（見偵2826號卷一第219至224頁、第231至234頁）。
㈢附表一編號4、5部分：
證人陳佳賓於警詢、偵訊之證述（見偵2826號卷一第139至154頁、第163至167頁、第473至474頁）。
㈣附表一編號6部分：
證人楊茂正於警詢、偵訊之證述（見偵2826號卷一第171至177頁、第193至196頁、第459至465頁）、證人廖浚騰於偵訊之證述（見偵2826號卷一第415至422頁、第429至432頁）。
二、按政府查緝販賣毒品犯行均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪，如無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。另販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之利得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院111年度台上字第1187號判決意旨參照）。查被告本件進行附表一編號1至4所示之第二級毒品甲基安非他命交易，均非無償提供，倘非有利可圖，應無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，平白無故提供毒品，且被告坦承本件附表一編號1至4所示之交易，均是賺一點吃的等語（見本院卷第123頁），足認被告就本件附表一編號1至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，主觀上均有販賣第二級毒品營利之意圖無誤。
三、綜上所述，足認被告上開任意性自白均與事實相符，堪以採信。本件事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠本件論罪⒈按甲基安非他命早於75年間經行政院衛生署（已改制為衛生
福利部）公告列為不准登記藥品及禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，且併屬依毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品。其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形。此2法不具特別法與普通法關係，其等關於轉讓毒品與偽禁藥之刑事規制也無所謂特別與普通關係，則依重法優於輕法之原則，就轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處；就轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，因依毒品危害防制條例第8條第6項規定應加重其刑至2分之1，其法定刑已較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪為重，故適用毒品危害防制條例第8條第6項規定論處。且鑑於毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，再參諸藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑，並本於同一法理，倘被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則。惟就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象，因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院109年度台上字第1089、4243號、111年度台上字第88、352號判決意旨參照）。相對而言，倘輕法之罪有減輕其刑之事由，如轉讓第二級毒品罪符合毒品危害防制條例第17條第1、2項之減輕事由，上述避免科刑偏失之情形，係指量刑不宜低於輕法依法減輕後之最低處斷刑而言，應屬當然。查被告附表一編號5、6部分，轉讓少許甲基安非他命給附表一編號5、6所示之人，並無證據證明達法定應加重其刑之一定數量，是依上開說明，均應依藥事法第83條第1項規定論處。
⒉核被告就附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號5、6所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告附表一編號1至4部分，販賣前意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告附表一編號5、6部分，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應吸收於轉讓第二級毒品之高度行為中，再依法條競合優先適用轉讓禁藥罪，亦不另論罪。
㈡被告附表一編號1至6所犯各罪間，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本件附表一編號1至6所示販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品（禁藥）等犯行，於偵查、審判中均坦白承認，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項有所明文。查被告表示：我本案毒品來源是李育恩等語（見本院卷第281頁）。
惟經本院函詢檢、警，雲林縣警察局回覆：李育恩已於113年4月25日因故死亡，故無法到案說明等語；臺灣雲林地方檢察署亦表示：並未因被告之供述查獲毒品來源等語，有雲林縣警察局114年10月1日雲警刑偵一字第1140044406號函暨職務報告（見本院卷第217至219頁）、臺灣雲林地方檢察署114年12月19日雲檢智平113偵2826字第1149042899號函（見本院卷第251頁）各1份存卷可查。是本件並無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈤被告之辯護人主張：被告只是偶發的販毒者，犯罪情節並非
太過嚴重，態度良好，處境可憐。且被告有供出他的毒品上手李育恩，但是因為李育恩已經死亡，所以被告雖然有配合警方調查，但是卻無法有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，請庭上能夠在量刑的時候予以考量，甚至考慮引用刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷第293、313頁）。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷；又若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號、98年度台上字第6342號判決意旨參照）。經查，被告明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，竟仍為之，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，犯罪情節難認輕微，與一般販賣第二級毒品之犯行並無特殊不同之處；參以被告本案犯罪事實均已可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，如上所述，本院認已無科處最低度刑猶嫌過重之情，故均不適用刑法第59條規定酌減其刑，被告辯護人之主張尚難憑採。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具成癮性，足
以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，竟漠視法律禁止販賣、轉讓毒品之規定，為本件犯行，所為實屬不該。參以其犯行之動機、手段、情節、販賣、轉讓毒品之數量、價格、交易及轉讓毒品之對象等節。又念及被告坦承犯行之犯後態度。再考量檢察官、被告、辯護人對本案量刑之意見（見本院卷第292至294頁、第309至至314頁），被告、辯護人並提出被告之戶籍謄本（現戶本戶）、被告婆婆、配偶、小孩之診斷證明書、就醫資料等件供本院量刑參酌（見本院卷第295至307頁）。暨被告自陳學歷國中畢業、已婚、有2名未成年子女、與婆婆、配偶、小孩同住、務農，月收入約新臺幣（下同）10,000元，配偶有固定工作，從事怪手維修，月收入約50,000元（見本院卷第292頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另辯護人表示：被告尚有其他違反毒品危害防制條例案件審理中，請求本件先不合併定應執行刑，待被告其他案件判決確定再合併定應執行刑等語（見本院卷第293頁），本院考量被告、辯護人之意見，以及為減少重複定應執行刑、一事再理之風險，本案不定應執行刑，待被告本案與其他案件均確定後，由檢察官再行聲請定應執行刑。
五、沒收部分㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告附表一編號1至4所示販賣第二級毒品犯行，分別獲取1,000元、1,500元、100元、2,000元價金，均為其之犯罪所得，均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表二所示行動電話1支為被告所有，且係供其為附表一所示犯行所用之物等情，經被告自承在卷（見本院卷第123至125頁、第288頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官彭彥儒提起公訴，檢察官林欣儀、羅昀渝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 潘韋丞
法 官 廖宏偉
法 官 黃郁姈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪明煥中 華 民 國 115 年 6 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：犯罪事實及罪刑附表編號 犯罪事實 罪名、宣告刑及沒收 1 ︵ 即 犯 罪 事 實 一 、 ㈠ ︶ Ａ０２基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於112年12月2日17時31分許，以附表二所示之行動電話（下稱本案行動電話）與董強華聯繫毒品交易事宜後，於同日時45分許，在雲林縣○○鄉○○路000○0號之萊爾富超商莿桐義和村門市前，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命給董強華，並收取價金1,000元而完成交易。 Ａ０２犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 扣案如附表二所示之物沒收之。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 ︵ 即 犯 罪 事 實 一 、 ㈡ ︶ Ａ０２基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於112年12月2日20時27分許，以本案行動電話與董強華聯繫毒品交易事宜後，於同日時42分許，在雲林縣○○鄉○○路000○0號之萊爾富超商莿桐義和村門市前，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命給董強華，並應收取價金2,000元，惟董強華僅交付1,500元，尚賒欠價金500元。 Ａ０２犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 扣案如附表二所示之物沒收之。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 ︵ 即 犯 罪 事 實 一 、 ㈢ ︶ Ａ０２基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於112年12月7日12時35分許，以本案行動電話與林盈賜聯繫毒品交易事宜後，於同日13時15分許，在Ａ０２位於雲林縣○○鎮○○路00巷00號之住處，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命給林盈賜，並應收取價金1,000元，惟林盈賜僅交付100元，尚賒欠價金900元。 Ａ０２犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 扣案如附表二所示之物沒收之。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 ︵ 即 犯 罪 事 實 一 、 ㈣ ︶ Ａ０２基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於112年12月9日19時24分許，以本案行動電話與陳佳賓聯繫毒品交易事宜後，於同日19時24分至22時間之某時許，在雲林縣○○鎮○○○路000號之廣聖宮前，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命給陳佳賓，並收取價金2,000元而完成交易。 Ａ０２犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 扣案如附表二所示之物沒收之。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 ︵ 即 犯 罪 事 實 一 、 ㈤ ︶ Ａ０２基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年12月16日13時9分許，以本案行動電話與陳佳賓聯繫， 陳佳賓抱怨對先前交易之毒品不滿意，欲Ａ０２進行補償，2人談妥毒品轉讓事宜後，於同日15時29分至17時間之某時許，在雲林縣西螺鎮西螺大橋下八角亭內，無償轉讓0.1公克之禁藥即第二級毒品甲基安非他命1小包給陳佳賓。 Ａ０２犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 扣案如附表二所示之物沒收之。 6 ︵ 即 犯 罪 事 實 一 、 ㈥ ︶ Ａ０２基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年12月22日10時54分許，以本案行動電話與楊茂正聯繫毒品轉讓事宜後，於同日19時至21時間之某時許，在楊茂正位於雲林縣○○鄉○○路00○0號之住處，無償轉讓0.2公克之禁藥即第二級毒品甲基安非他命1小包給楊茂正。 Ａ０２犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 扣案如附表二所示之物沒收之。附表二：扣案物編號 扣案物名稱 數量 所有人 備註 1 OPPO廠牌、型號RENO 10行動電話（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 Ａ０２ 雲林縣警察局刑警大隊113年3月7日扣押物品目錄表（偵2826號卷一第105頁）