臺灣雲林地方法院刑事判決113年度訴字第461號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 石瑞銘選任辯護人 林輝明律師(法扶律師)被 告 蔡世偉選任辯護人 施裕琛律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第3267、6689號），本院判決如下：
主 文石瑞銘犯販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑七年八月。
蔡世偉無罪。
事 實
一、石瑞銘知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得持有或販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於民國112年11月28日晚間8時19分許，蔡世偉持黃浩嘉所有手機門號0965***775號手機（門號號碼詳卷)，與石瑞銘持用之手機門號0970***093號（門號號碼詳卷)聯絡，雙方約定以新臺幣（下同）1,000元購買海洛因。石瑞銘即騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，前往約定地點即雲林縣林內鄉中正路之統一超商新林內門市附近之郵局，迨黃浩嘉駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載蔡世偉，於同日晚間8時49分許抵達上址超商後，蔡世偉即帶同石瑞銘進入黃浩嘉所駕駛車輛交易，惟因海洛因數量及品質等問題，蔡世偉乃未向石瑞銘購買海洛因而未遂。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮雲林縣警察局偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分(即被告石瑞銘販賣第一級毒品未遂部分)：
一、證據能力部分：㈠證人即同案被告蔡世偉、證人黃浩嘉之警詢筆錄部分，無證據能力：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人蔡世偉、黃浩嘉之警詢筆錄，係屬證人審判外之言詞陳述，經被告石瑞銘及其辯護人主張無證據能力（見本院卷第135頁），復未據檢察官主張有刑事訴訟法第159條之2或其他法律規定之傳聞法則例外，自應認無證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決除上揭所述證據外，餘所引被告以外之人之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告石瑞銘及辯護人同意作為證據使用（見本院卷第135頁），本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告石瑞銘犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告石瑞銘於本院審理時坦承不諱（見本院卷第249頁），並有本院112年度聲監字第241號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文、門號0970***093號通聯調閱查詢單（見本院卷一第149至153頁）、監視器畫面翻拍照片16張（見本院卷一第155至162頁）、本院勘驗筆錄（見本院卷一第279至281頁）各1份在卷可稽，足證被告石瑞銘就販賣第一級毒品未遂之任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡公訴意旨雖認被告石瑞銘有於事實欄所示時、地販賣第一級
毒品海洛因予證人黃浩嘉及同案被告蔡世偉，並收取價金1,000元而完成交易，然為被告石瑞銘所否認，並辯稱：當天雖有拿毒品過去，但同案被告蔡世偉認為數量過少且品質不佳而未能完成交易等語；被告石瑞銘之辯護人則為其辯以：依證人黃浩嘉與同案被告蔡世偉之證述，均提及本次交易過程中因數量過少且品質不佳，致未能完成交易，被告石瑞銘應無販賣第一級毒品既遂犯行等語（見本院卷一第132頁、卷二第253頁），經查：
⒈同案被告蔡世偉於本院審理時證稱：我在112年11月28日有與
證人黃浩嘉至雲林縣林內鄉中正路之統一超商新林內門市附近之郵局，與被告石瑞銘進行交易毒品。被告石瑞銘到約定地點後，由我帶被告石瑞銘到證人黃浩嘉之車內交易，我坐副駕駛座，而被告石瑞銘坐副駕駛座，過程中證人黃浩嘉均未下車。那天被告石瑞銘有沒有交毒品給我，我也不太記得了。(後改稱)被告石瑞銘有給我毒品，交易金額1,000元是我和證人黃浩嘉各出500元，放在駕駛座附近冷氣孔位置，而被告石瑞銘將毒品放在中間扶手附近位置後，再自行前傾伸手到冷氣孔位置拿取價金。之後我就將毒品溶於礦泉水後，與證人黃浩嘉一同施用等語(見本院卷第212至227頁)。
⒉證人黃浩嘉於偵查及本院審理時證稱：案發當日因同案被告
蔡世偉要購買毒品，但沒有車輛可以前往，所以請我載他過去。購買毒品之價金，是由我和同案被告蔡世偉一人出500元，我在出發前已經拿500元給同案被告蔡世偉，沒有將錢放於駕駛座附近之冷氣孔位置。抵達後，同案被告蔡世偉與被告石瑞銘先在車外交談，再一起進入車內後座。他們有沒有交易我不知道，我在車上沒有看到交錢的場景。後來我有看到毒品，但因為毒品數量太少，所以我不知道是不是被告石瑞銘拿請我們的，之後就由同案被告蔡世偉一人施用等語(見本院卷第228至242頁)。
⒊依同案被告蔡世偉、證人黃浩嘉上開證述，就當日交易過程
究係在車內完成或車外完成、價金及毒品之交易方式、後續施用毒品部分，二人證述截然不同；且同案被告蔡世偉就本次交易有無完成，反覆其詞，於警詢時亦曾陳稱因被告石瑞銘交付之毒品數量過少，且有摻雜其他東西，所以沒有交易等語，則同案被告蔡世偉所稱當日交易已完成，是否屬實，尚非無疑。另參以監視器畫面翻拍照片，同案被告蔡世偉與被告石瑞銘係一同進入車輛後座，是同案被告蔡世偉所稱於車內交易時，其係坐於副駕駛座等語，顯與事實不符；又同案被告蔡世偉與被告石瑞銘既係一同乘坐車輛後座，則同案被告蔡世偉所述價金1,000元之交付過程，即被告石瑞銘乘坐後座，身體前傾伸手拿取置於駕駛座旁冷氣孔附近之價金，亦難認屬實，自難憑以認定同案被告蔡世偉有交付價金之情形。
⒋綜上所述，被告石瑞銘固有於112年11月28日晚間8時49分許
，攜帶海洛因前往雲林縣林內鄉中正路之統一超商新林內門市附近與同案被告蔡世偉、證人黃浩嘉見面，惟難僅憑同案被告蔡世偉前後供述不一之有瑕疵之片面指訴，即遽認被告石瑞銘當天有販賣海洛因予同案被告蔡世偉、證人黃浩嘉，並已收取價金1,000元之情。復查無其他被告石瑞銘有於112年11月28日晚間8時49分許販賣海洛因予同案被告蔡世偉、證人黃浩嘉之事證，是難認被告石瑞銘以1,000元之價格販賣第一級毒品海洛因予同案被告蔡世偉、證人黃浩嘉，至多僅能認定被告石瑞銘於前揭時間與同案被告蔡世偉聯繫後，有攜帶海洛因前往約定地點與同案被告蔡世偉見面，因毒品數量及品質問題，因而止於未遂。公訴意旨前開所指難認有據，故將此部分之犯罪事實更正如事實欄所載。㈢販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、
增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。
查被告石瑞銘為智識正常之成年人，對於上情應有相當認知，其倘無從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，豈會甘冒重典之危而涉險交易毒品，參以被告石瑞銘於本院審理時供稱，其販賣海洛因之利潤為賺取供自己施用之量等情（見本院卷第249頁），故堪認被告石瑞銘販賣上開毒品海洛因，確有從中牟取利潤營利之意圖及得利甚明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告石瑞銘犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告石瑞銘所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1
項之販賣第一級毒品未遂罪。被告石瑞銘於販賣海洛因前之持有低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若
僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。檢察官雖認被告石瑞銘係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟經本院審理後認係成立毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，其行為態樣差異部分即不生變更起訴法條之問題，附此敘明。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈未遂減輕事由：
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告石瑞銘雖已著手販賣第一級毒品海洛因之實行，惟同案被告蔡世偉因毒品數量、品質問題而未交易成功，應屬未遂，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。⒉有無刑法第59條規定適用之說明：
⑴刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易者亦有之，縱同屬販賣第一級毒品之行為，所造成危害社會之程度自屬有異，然此類犯罪之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的，自可依行為人客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否存有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能妥適恰當，符合比例原則。⑵被告石瑞銘所犯本案販賣第一級毒品未遂罪，對於社會安全
秩序維護及國民健康有相當之危害，本應予以相當非難，然被告石瑞銘本案販賣毒品未遂犯行，原欲販售價格為1,000元，並未牟取暴利，再考量其販賣之對象單一，相對於長期、大量販賣毒品者，其對社會治安及國民健康所造成之危害較輕，犯罪情節亦非重大。而刑罰除制裁功能外，亦寓有教育、感化之目的，期使誤入歧途而有心遷善改過者，可以早日復歸家庭及社會，故被告石瑞銘所犯販賣第一級毒品未遂之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以前揭減輕其刑後之最低法定刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法遞減之。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告石瑞銘無視於國家防制
毒品危害之禁令，販賣第一級毒品予他人施用，戕害他人之身心發展，使購買、施用毒品者亦沈淪於此，殊值非難；然念及被告石瑞銘犯後終能坦承販賣第一級毒品未遂犯行，犯後態度尚可，兼衡被告石瑞銘自陳其職業、教育程度、家庭生活經濟狀況（因涉及被告個人隱私，均不予揭露，詳參本院卷第250頁），暨檢察官、被告石瑞銘及其辯護人對本案表示之量刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：查被告石瑞銘所有、未扣案之不詳廠牌手機搭配扣案之SIM卡1張（門號為0970***093號），固為其與同案被告蔡世偉聯繫本案販賣第一級毒品海洛因之犯罪工具，然該手機未據扣案，且係日常可輕易購得之物，被告石瑞銘持有該手機之目的應非專供本案犯罪使用，倘對上開物品宣告沒收，欠缺刑法上之重要性，故不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告蔡世偉與同案被告石瑞銘、證人黃浩嘉係朋友，渠等均有施用毒品惡習，且均明知海洛因為政府列管之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，但因毒品價格昂貴，購買毒品管道有限，同案被告石瑞銘乃告知被告蔡世偉如有毒品需求，可以與其聯絡，乃基於幫助販賣毒品之犯意，向證人黃浩嘉介紹藥頭石瑞銘，而於112年11月28日晚間8時19分許，被告蔡世偉持證人黃浩嘉所有手機門號0965***775號手機（門號號碼詳卷)，與同案被告石瑞銘持用之手機門號0970***093號（門號號碼詳卷)聯絡，雙方約定以1,000元購買海洛因。同案被告石瑞銘即騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，前往約定地點即雲林縣林內鄉中正路之統一超商新林內門市附近之郵局，迨證人黃浩嘉駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載被告蔡世偉，於同日晚間8時49分許抵達上址超商後，被告蔡世偉即帶同同案被告石瑞銘進入證人黃浩嘉所駕駛車輛交易。因認被告蔡世偉涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，應為無罪判決。又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、公訴意旨認被告蔡世偉涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告蔡世偉之供述、證人即同案被告石瑞銘之供述、證人黃浩嘉之證述、本院112年度聲監字第241號通訊監察書、通訊監察譯文、監視器畫面翻拍照片等為其主要論據。
四、訊據被告蔡世偉堅詞否認有何幫助販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我是跟證人黃浩嘉合資向同案被告石瑞銘購買毒品等語，辯護人則為其辯護稱：從證人黃浩嘉於本院審理時之證述可知，其係與被告蔡世偉各出500元向同案被告石瑞銘購買毒品，被告蔡世偉並無幫助同案被告石瑞銘販賣毒品的意思等語。經查：
㈠現行刑法關於正犯（共同正犯）、幫助犯之區別，係以其主
觀之犯意及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件行為，亦為正犯（共同正犯），必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。又受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，意在便利、助益販賣之意思而為實施販毒構成要件以外之行為，即屬幫助販賣；若意在便利、助益營利販賣之意思而實施販毒構成要件之行為，或意圖營利，而基於與販售者之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣。（最高法院102年度台上字第4832號判決意旨參照）；再以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇（最高法院104年度台上字第2168號判決意旨參照）；苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105年度台上字第1282號判決要旨參照）。㈡證人黃浩嘉於113年4月26日偵查中及本院審理時均證稱：112
年11月28日那天被告蔡世偉拜託我載他去林內找同案被告石瑞銘，我跟被告蔡世偉各出500元，向同案被告石瑞銘買1,000元海洛因等語（見偵3267號卷第127至131頁、本院卷二第229至242頁），是被告蔡世偉所辯係與證人黃浩嘉合資購買毒品非屬無據。
㈢觀諸被告蔡世偉與同案被告石瑞銘之通訊監察譯文，被告蔡
世偉持證人黃浩嘉手機撥打電話給同案被告石瑞銘，表示「我現在過去啊?」，同案被告石瑞銘答以「好，要叫幾個工人你要先跟我講一下」，被告蔡世偉回稱「一天啊，我做、我今天做一天而已」，同案被告石瑞銘回「喔喔」（見本院卷一第280頁），依該監聽譯文脈絡，堪認被告蔡世偉係立於買家立場而為請求。且證人黃浩嘉既稱係與被告蔡世偉各出500元，已如上述，顯見被告蔡世偉並未因此獲有利益，是被告蔡世偉前開所辯尚非全然不可採信。檢察官未能舉證說明被告蔡世偉與同案被告石瑞銘間有何幫助販賣之合意及獲利如何分配之約定，難認被告蔡世偉有幫助同案被告石瑞銘販賣第一級毒品之事實。㈣依上說明，被告蔡世偉確係與證人黃浩嘉合資向同案被告石
瑞銘購買第一級毒品海洛因等情甚明。檢察官所提出之前揭供述證據及非供述證據均無從證明被告蔡世偉確有刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品之事實。
五、綜上所述，本件依調查證據之結果，並無積極證據足以證明被告蔡世偉涉有公訴意旨所指之犯行，而檢察官就此起訴之犯罪事實所提出之證據，不足為被告蔡世偉有罪之積極證明，亦未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，不能證明被告蔡世偉犯罪，自應為其無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官莊珂惠提起公訴，檢察官黃宗菁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 許佩如
法 官 劉彥君法 官 吳孟宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃巧吟中 華 民 國 115 年 5 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。