臺灣雲林地方法院刑事判決113年度訴字第628號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 鄭豊莉指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（113年度調偵緝字第3號），本院判決如下：
主 文本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以︰被告鄭豊莉明知坐落雲林縣○○鄉○○○段000地號土地，係由農業部林業及自然保育署南投分署（下稱林業署南投分署）管理之國有林地（下稱本案國有林地），非經管理機關之同意，不得擅自墾殖、占用本案國有林地中遭占墾位置示意圖編號2、3、4、7部分。詎被告竟基於違反水土保持法之犯意，於民國110年3月前不詳時間，未經林業署南投分署之同意及合法承租，亦未擬具水土保持計畫報請核定，非法墾殖、占用本案國有林地中遭占墾位置示意圖編號2、3、4、7部分，以興建房屋、占墾、鋪設水泥地，惟並未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果而未遂。嗣林業署南投分署人員接獲情資，於110年12月7日派員前往本案土地會勘，始查悉上情。因認被告涉犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪等語。
二、檢察官本案所起訴之被告「占墾」本案國有林地之具體行為態樣為建造編號2至4之建物及鐵皮建物及鋪設編號7之水泥鋪面等情，有臺灣雲林地方檢察署115年4月15日雲檢秀恭114蒞3658字第1159013382號函、農業部林業及自然保育署南投分署113年2月20日投管字第1134310191號函在卷可參（見本院卷第369頁；調偵緝2卷第87頁），可認檢察官所起訴被告本案之犯行為建造編號2至4之建物及鐵皮建物及鋪設編號7之水泥鋪面。
三、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第2款定有明文。又被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，而於94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，亦為刑法施行法第8條之1所明定。查此次刑法修正，其中關於追訴權時效部分，刑法第80條第1項第2款、第5款、第83條均經修正，就所犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，追訴權時效期間由10年提高為20年，且追訴權時效停止之起點由「開始偵查之日」修正為「提起公訴之日」；又於108年5月10日就「犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪而發生死亡結果者」，排除追訴權時效之規定。經綜合比較上開法律變更之情形，以修正前之規定對於被告較為有利，依據刑法第2條第1項前段之規定（此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題），即應適用修正生效前之上開刑法規定，合先敘明。
四、檢察官雖於本院準備程序中主張：被告本案涉犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，應屬於繼續犯等語（見本院卷第323頁）。惟按刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年度台上字第3118號判決意旨參照）。又水土保持法第32條之在公有或私人土地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用等，及山坡地保育利用條例第10條之在公有或他人山坡地內，擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用之行為，態樣不一而足，其中墾殖、開發、經營或使用之行為，非無繼續態樣，而有「繼續犯」之性質，並非可遽論為違法狀態之繼續，易言之，水土保持法第32條及山坡地保育利用條例第34條第1項之「占用」部分，雖係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，其犯罪性質當然含有竊佔罪質，但竊佔公、私有地並非當然即有擅自墾殖、開發、經營及使用等行為，亦即行為人不因竊佔或占用行為而取得山坡地之權源可以擅自墾殖、開發、經營及使用，在竊佔或占用後繼續墾殖、開發、經營及使用之行為，仍應受前開法規之拘束。然若行為人僅係單純占用行為，並無其他墾殖或從事開發、經營及使用之行為，應認屬「狀態犯」，是應以行為人之行為態樣各別觀之。
五、經查︰㈠查編號2建物建於81年、編號3鐵皮建物建於82年；編號7水泥
鋪設於82年等情，有農業部林業及自然保育署南投分署113年2月20日投管字第1134310191號函在卷可參（見調偵緝2卷第87頁）；另就編號4之鐵皮建物，雖上開函文稱係建於96年，惟細觀該函文所依據之歷年航空照片，於91年之航空照片未見編號4之鐵皮建物，嗣於96年之航空照片上即出現該鐵皮建物等情，有航照圖在卷可參（見調偵緝2卷第103至105頁），但91至96年間並未有其他航空照片可以明確認定編號4之鐵皮建物之建立時點，故依上開函文所依據之航空照片，僅可認編號4之鐵皮建物應係建於91至96年間。再依本院向農業部林業及自然保育署航測及遙測分署之本案國有林地航空照片，於91年9月16日之航空照片未見編號4之鐵皮建物，然92年10月18日之航空照片已可見編號4之鐵皮建物等情，有航空照片在卷可認（見本院卷第251、253頁），足認編號4之鐵皮建物建於91年9月16日至92年10月18日間。
㈡依前開說明意旨，竊佔公有山坡地並非當然即有擅自墾殖、
開發、經營及使用等行為。查被告於準備程序中供稱：我在本案國有土地上沒有種東西，只是樹木死掉的話我會幫忙整理，拿去當柴燒，因為林務局有跟我說死掉的樹枝可以用，活的不可以，其他時間都是在那裡整理資源回收等語（見本院卷第202至205頁）。再依據檢察官所提出之證據，並無證據證明被告於上開興建、鋪設之單純占用行為外，尚有繼續墾殖、開發、經營及使用等行為（檢察官亦未如此主張），是縱認被告曾於81年興建編號2之建物、於82年興建編號3之鐵皮建物、於91年至92年間興建編號4之鐵皮建物、於82年鋪設編號7水泥等單純占用行為，依上開說明意旨，被告上開興建、鋪設行為完成後，若僅有單純占用行為而未繼續墾殖、開發、經營及使用等行為，則於上開行為完成後，即屬行為完成，其後僅為狀態繼續，而為「狀態犯」，從而，本案追訴權時效完成日之計算，自被告犯罪行為終了日起算，至本案「開始偵查之日」即110年12月7日（即農業部林業及自然保育署南投分署接獲情資而派員前往會勘之日）為止，已超過10年之追訴權時效期間，是被告上開犯行之追訴權已因時效完成而消滅。
㈢綜上，被告被訴違反水土保持法第32條第1項及第4項之非法
墾殖、占用致水土流失未遂罪嫌，其追訴權時效已完成，爰依前揭規定，不經言詞辯論，就被告本案被訴犯罪事實，逕為諭知免訴之判決。
六、按「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，固為刑事訴訟法第301條第1項所明定。惟所謂「行為不罰」，係指除該行為具有阻卻違法性之事由，如依法令之行為、業務上之正當行為、正當防衛與緊急避難行為，及具有阻卻責任性之事由，如未滿14歲之人與心神喪失人之行為，而由法律明文規定不予處罰外，尚包括行為本身不成立犯罪，即行為時之刑事法律無處罰明文者而言（最高法院96年度台上字第2526號判決意旨參照）。又按時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第2款定有明文。法院對於案件應先審查其訴訟要件是否具備，訴訟要件又可分為形式訴訟要件與實體訴訟要件，欠缺前者要件，應諭知不受理或管轄錯誤之判決，欠缺後者要件應諭知免訴之判決。故欠缺形式訴訟要件之判決應優先於欠缺實體訴訟要件之判決，即管轄錯誤、不受理之判決，應優先於免訴之判決；免訴判決應優先於實體上之有罪、無罪判決（最高法院102年度台上字第3240號判決意旨參照）。
七、經查，水土保持法於83年5月27日公布、施行，惟被告於81年、82年、82年間分別興建編號2、3之建物及鋪設編號7之水泥鋪面等情，如前所述，是被告為上開行為時，水土保持法尚未施行故無刑事法律處罰明文而屬行為不罰。惟被告本案興建編號2、3之建物及鋪設編號7之水泥鋪面之行為之追訴權亦因時效完成而消滅，業如前述，依上開判決意旨，欠缺形式訴訟要件之判決應優先於欠缺實體訴訟要件之判決，故仍應為免訴之諭知，附此說明。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官羅昀渝提起公訴，檢察官葉喬鈞、劉建良、羅昀渝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 潘韋丞
法 官 黃郁姈
法 官 廖宏偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 金雅芳中 華 民 國 115 年 4 月 22 日