臺灣雲林地方法院刑事判決114年度易字第489號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 鄭清雲選任辯護人 鐘育儒律師上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第3661號），本院判決如下：
主 文鄭清雲犯竊佔罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣肆萬元。
犯罪事實
一、鄭清雲為址設雲林縣○○鎮○○段000地號（重測前為新街段474之1地號）土地之雲林縣私立長榮老人長期照顧中心（下稱長榮照護中心）實際負責人，詎其知悉自己並非相鄰之同仁段225之1地號土地（下稱本案土地）之所有人，且預見任意在非自己所有之土地上以混凝土加固土溝，恐使該土地所有人在事實上無法使用土地或使用土地極為困難，竟仍意圖為自己不法之利益，基於縱然如此亦不違背其本意之竊佔之不確定故意，於民國98年間之不詳時日，在其未親自確認已尋得修築當時本案土地所有人施育地之同意下，擅自僱工在本案土地範圍內修築水泥溝渠（下稱本案溝渠）排水，以此方式竊佔本案土地共計30.96平方公尺。
二、案經施鋌峖、施家晟訴由臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。查被告鄭清雲及辯護人於準備程序主張排除證人即告訴代理人施育地、李淑杏於檢察事務官詢問時供述之證據能力等語（本院卷第80頁），經核上開供述證據確屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符合法定傳聞例外，依前開規定，自無證據能力。
二、其餘本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承其乃長榮照護中心實際負責人，且其確有於98年間之不詳時日，僱工在本案土地範圍內修築本案溝渠排水等情，惟否認其有何竊佔之犯行，辯稱略以：我在建設長榮照護中心時，周遭鄰居都會圍觀，當時有人告訴我說後面的土溝需要整理，我本於敦親睦鄰的想法就答應了。如果我要竊佔本案土地，那我為何要花費新臺幣（下同）50萬元來修築本案溝渠等語。辯護人則為被告辯護稱：原先本案土地上便已存在溝渠，被告只是於98年間將之用水泥加固，以便利沿線鄰近土地之所有人排水使用，且本案溝渠經長久使用以符合民事法上的既成水路之構成要件，告訴人施鋌峖、施家晟（下稱告訴人2人）因而喪失使用占有之支配權限。此外，被告主張本案溝渠興建時，係有經過沿線土地所有人之明示同意，惟因年代久遠，無法提出此部分證據。但綜合卷內各項事證，告訴人2人對於本案溝渠之存在，不可能完全不知情也沒看到，但卻長達16年均未有任何反應，也可推認告訴人2人已有默示同意，難認被告有竊佔犯意等語。
二、經查，被告為長榮照護中心之實際負責人，並非本案土地之所有人，其於98年間之不詳時日，有僱工在本案土地範圍內修築本案溝渠以排水，該水泥溝渠共占有本案土地計30.96平方公尺等節，業據被告於偵查中及本院審理期間所是認（他卷第195至199頁，本院卷第75至84頁、第219至230頁、第321至337頁），核與告訴代理人施育地於本院審理期間所述（本院卷第83頁、第219至230頁）大致相符，並有本案土地之土地登記第一類謄本（所有權個人全部）（他卷第101至103頁）、檢察事務官114年1月3日之本案土地勘驗現場報告、照片8張（他卷第167頁、第173至176頁、第183至189頁）、雲林縣北港地政事務所112年12月21日土地複丈成果圖（他卷第105頁）、114年1月3日土地複丈成果圖（他卷第171頁）、爭議界標現場照片（他卷第107頁）、長榮照護中心鄰近土地之地籍圖資（他卷第137頁）、重測前同仁段224地號土地之土地所有權狀、第二類地籍謄本（他卷第139頁、他卷第141至143頁）、告訴代理人提出之112年12月21日拍攝現場照片6張（他卷第33至35頁）、113年1月21日拍攝現場照片4張（他卷第45頁）、同年10月5日、6日現場照片4張（他卷第23頁）、長榮照護中心封閉後方排水管路照片1張（他卷第147頁）、雲林縣北港地政事務所115年1月16日北第四字第1140004948號函暨北港鎮同仁段224地號等土地相關資料各1份（本院卷第107至192頁）及同年7月21日北地一字第1150004728號函暨北港鎮同仁段225、225-1地號土地相關資料各1份（本院卷第263至298頁）在卷可佐，是此部分事實堪以認定。
三、被告及其辯護人雖以前詞為辯，惟查：㈠被告已破壞告訴人2人及告訴代理人持有支配本案土地，其修築本案溝渠，已對本案土地之使用收益構成排他性支配：
⒈按刑法第320條第2項規定之竊佔罪，以意圖為自己或第三人
不法之利益，而竊佔他人之不動產為構成要件，亦即必須行為人主觀上係意圖為自己或第三人不法之利益，客觀上且有破壞他人對不動產之占有支配關係，並建立自己之占有支配關係，為其適用之前提。故行為人客觀上必須違反原所有人的意思，進而排除他人對於不動產的原有支配關係、建立新的占有支配關係，使該不動產處於自己實力管領支配之下，侵害不動產所有人之所有權或支配權，亦即行為人之占有支配必須具有「排他性」及「繼續性」，始足該當其構成要件而論以該竊佔罪。再衡諸竊佔罪基本上屬於得利罪類型，所保護法益自然屬於不動產的使用利益。據此而言，其侵害行為須足以造成所有人在事實上之無法使用或使用極為困難，始足該當之（最高法院110年度台上字第5114號刑事判決參照）。據被告於審理期間所述，本案土地及周遭鄰地上原有一既存土溝，嗣由其在上方鋪設混凝土，整理並修築為本案溝渠（本院卷第78頁、第223頁）。參諸混凝土是由凝膠材料、骨料和水按適當比例配置，再經過一定時間硬化而成之複合材料，特性為硬度大、耐壓強度高、堅固耐用，為現代主要土木建築工程材料之一，既被告將本案土地上原有之土溝，改以「混凝土」為原料進行修築，使本案溝渠堅固耐用，長期固著在本案土地上，難以輕易移除，自屬破壞告訴人2人及告訴代理人持有支配本案溝渠範圍內之本案土地，令告訴人2人及告訴代理人自本案溝渠完竣迄今，無從在本案溝渠範圍內之本案土地上進行種植草木、農耕或為其他使用收益，依上開說明，自已對本案溝渠範圍內之本案土地之使用構成排他性支配。
⒉至辯護人雖辯稱本案土地上之土溝於98年前就已經存在，原
土溝是供沿線鄰近土地所有人使用，目的在於排水，符合民事法上既成水路之構成要件，應類推適用既成道路之規定，存在公用地役關係，認告訴人2人及告訴代理人在此範圍內，已不具有使用占有支配之權利等語（本院卷第332頁）。
然查，被告及辯護人並未提出任何主管機關已認定本案溝渠所在地為既成水路之函文，而被告與周遭土地所有人間亦未曾就本案溝渠之使用定性為民事爭訟，故而辯護人上開所辯，實屬無稽。且縱本案溝渠所在地經認定為既成水路，成立公用地役關係，土地所有權人亦僅有容忍排水目的之義務，非謂應容忍他人任意無償占用，在此情形下，無礙土地所有權人請求返還不當得利（最高法院105年度台上字第747號民事判決要旨參照）。換言之，縱認本案溝渠範圍內之本案土地為既成水路，亦非指告訴人2人及告訴代理人已喪失全部使用收益權，僅渠等所有權之行使受到限制而已。是辯護人所辯，並不可採。
㈡本案溝渠之修築並未經修築當時本案土地所有人即告訴代理
人之同意⒈被告於檢察事務官詢問時供陳：我興建本案溝渠之時間為98
年左右，當時鄰近地主向我反應說希望可以將原有的溝渠重新整理，以利排水使用。因為我是外地人，原先該處就存在土溝，所以我尊重當時跟我接洽的人，配合他們去做，但這些人都是老一輩的人了，我也找不到了。我當時只是聽當地的人去幫忙整理等語（偵卷第197頁）；復於本院準備程序時供陳：我不知道當時請我去修築本案溝渠的人中有無告訴人2人或告訴代理人，我當時沒有想那麼多，我沒有去問是誰的土地等語（本院卷第78頁）。由被告偵、審期間之上開供述，可知其於修築本案溝渠時，並不知曉係由何人要求協助修築本案溝渠，其也未曾向地政機關調閱本案土地之第二類地籍謄本，來確認本案土地之所有人是否已同意或授權其在本案土地範圍內修築本案溝渠，故而其於審理時稱已獲告訴人2人或告訴代理人之明示同意，自難認有據。復參以告訴代理人於本院準備程序時明確表示：我從79年9月就取得同仁段225號土地之所有權，當時還沒分割，嗣於100年間，我再贈與該土地給告訴人2人，此一期間我們都跟被告沒有任何接觸，被告於修築本案溝渠時也沒有和我們接觸、和我們協商過等語（本院卷第83頁），且告訴代理人確於112年12月21日雲林縣○○地○○○○○○○○○段000號土地鑑界分割起，多次寄發存證信函（他卷第11至19頁）予被告，若非被告修築本案溝渠，未經告訴人2人或告訴代理人之同意，告訴代理人何以無端多次寄發存證信函，足徵被告修築本案溝渠時，確實自始未獲告訴代理人之明示同意。
⒉辯護人雖另以告訴人2人或告訴代理人於本案溝渠修築完成後
，長達16年都未有為反對之意思，而主張告訴人2人或告訴代理人應已有默示同意等語（本院卷第334頁），惟按刑法第320條第2項之竊佔罪，為「即成犯」，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年台上字第3118號判決先例意旨可資參照）。本案被告於98年間之不詳時日，未獲告訴代理人之明示同意而修築本案溝渠，依上開說明，當自本案溝渠修築完竣時，竊佔行為便已完成，無從以告訴人2人或告訴代理人嗣後數年內有無對於本案溝渠表達反對之意或進行爭執，而反稱其於著手修築本案溝渠時已獲告訴人2人或告訴代理人之默示同意，是辯護人此部分所辯，顯有誤會。
㈢被告主觀上具有竊佔之不確定故意，且具不法得利意圖
被告既自始未獲告訴人2人或告訴代理人之明示同意或默示同意，也未曾確認本案土地究為何人所有，結合其於準備程序時表示：整理起來水溝便不會長草，把水泥加上去，讓雜草不會生長等語（本院卷第223頁），自當已預見任意在非自己所有之土地上以混凝土加固土溝，恐使該土地所有人在事實上無法使用土地或使用土地極為困難，竟仍容任此情事發生，也不違其本意，率然僱工在本案土地範圍內修築本案溝渠，當具有竊佔之不確定故意至為灼然。而被告無正當權利在本案土地範圍內修築本案溝渠，其經營之長榮照護中心更有從本案溝渠引流排放廢水，有告訴代理人提出之112年12月21日拍攝現場照片6張（他卷第33至35頁）、113年1月21日拍攝現場照片4張（他卷第45頁）、同年10月5日、6日現場照片4張（他卷第23頁）、長榮照護中心封閉後方排水管路照片1張（他卷第147頁）附卷可憑，足證被告兼有為自己不法得利之意圖甚明。是被告所為，已符合竊佔罪之主客觀構成要件。
四、綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人其餘所辯均為臨訟置辯之詞，不足採信。是被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、本案被告行為後，刑法第320條業於108年5月29日修正公布，並自108年5月31日起生效施行，修正前刑法第320條第1、2項規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。」修正後刑法第320條第1、2項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。」經比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第320條第2項之規定論處。是核被告所為，係犯修正前刑法第320條第2項竊佔罪。
二、被告自98年間之不詳時日以混凝土修築本案溝渠完竣時起，違法竊佔本案溝渠範圍內之本案土地，其竊佔犯罪行為即已完成而既遂，則自前揭時間起迄今持續竊佔上開土地，不過為其竊佔之違法狀態繼續存在，應僅構成一竊佔罪。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已預見任意在非自己所有之土地上以混凝土加固土溝，恐使該土地所有人在事實上無法使用土地或使用土地極為困難，卻未經確認修築當時本案土地之所有人即告訴代理人是否同意其修築溝渠，仍擅自僱工竊佔本案溝渠範圍內之本案土地，未能尊重他人財產權益，所為誠應非難。被告雖於偵查中及本院審理過程均否認犯行，然本院考量被告修築本案溝渠，除有為長榮照護中心引流排放廢水使用之不法得利意圖外，尚兼有協助周遭農地建置足以穩定排水之渠道之動機，雖其手段上未事先尋得告訴代理人之同意，但觀其整體立意堪屬良善，且告訴人2人或告訴代理人遲至112年12月間方察覺上情，堪信對於渠等於98年至112年間之本案土地利用並無過度影響，故而認本案尚無對被告科以嚴厲刑罰之必要。基此，復酌以被告本案竊佔土地之實際面積、期間，暨其於審理時自陳大學畢業之教育程度，現與父母、兄姊、妻子及子女同住，目前為長榮照護中心之實際負責人之家庭經濟狀況（本院卷第332頁），暨告訴代理人、被告、辯護人及檢察官對於被告科刑範圍表示之意見（本院卷第335至336頁）、被告過往無犯罪前科紀錄之素行（本院卷第5頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其於犯後雖未坦承犯行，然本院審酌本案溝渠自被告於98年間修築迄今，已有近17年，此一期間除本案土地之現所有人即告訴人2人、修築當時之所有人即告訴代理人對於本案溝渠之建置有爭執外，並無其他鄰近土地之所有權人興訟，堪信被告稱其乃受鄰近土地之所有權人之請託，方出資以混泥土建置本案溝渠乙節，並非虛言，其本案雖出於不確定故意而犯竊佔罪，惟其行為立意良善，且對於告訴人2人或告訴代理人之土地利用並無嚴重影響，堪認其因一時失慮致罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，認本案以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑2年，以啟自新。又為督使被告確實記取本案教訓，爰再依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付4萬元。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅昀渝提起公訴，檢察官范育誠到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 梁智賢
法 官 郭世顏法 官 郭玉聲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙于萱中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附記本案論罪法條全文修正前中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。