臺灣雲林地方法院刑事判決114年度易字第415號聲 請 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 廖國智上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（113年度偵字第5524號），本院虎尾簡易庭認為不宜逕以簡易判決處刑（原案號：113年度虎簡字第248號），改依通常程序，由本院判決如下：
主 文廖國智犯煽惑他人犯罪罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、廖國智基於煽惑他人犯賭博罪之犯意，於民國113年1月某日，向賭博網站「3A娛樂城」（下稱本案賭博網站）取得代理、招募會員等權限後，即在社群網站Facebook（下稱臉書）社團「博弈公社」中，張貼招攬不特定多數賭客至本案賭博網站進行百家樂、體育賽事等下注賭博之貼文，並搭配本案賭博網站之擷圖，以文字、圖畫之方式，公然煽惑他人為賭博犯罪，欲藉此獲取介紹金，嗣警方於同年5月間執行網路巡邏，發現廖國智招攬賭客之貼文，循線查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
一、按犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準，而非以起訴書所引法條或罪名為依據（最高法院106年度台上字第2641號、94年度台上字第1397號判決意旨參照）。查本件聲請簡易判決處刑書雖未認被告涉犯刑法第153條第1款之以文字、圖畫公然煽惑他人犯罪罪嫌，然聲請簡易判決處刑書已載明被告廖國智在臉書，招攬不特定多數賭客至本案賭博網站，下注百家樂、電
子、體育版等賭博等語，堪認檢察官之起訴範圍應已包含被告以上開方式煽惑他人犯賭博罪之犯行，本院自得就被告涉犯刑法第153條第1款之以文字、圖畫公然煽惑他人犯罪之罪名予以審究，合先說明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，而於本院審理程序中表示同意作為證據（見本院易卷第27頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依前開規定，應具有證據能力。
三、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告廖國智於警詢、檢察事務官詢問、本院審理程序中均坦承在卷（見偵卷第3至8頁、第39至41頁、本院易卷第25至37頁、第67至74頁），並有臉書網頁畫面擷圖1份在卷可稽（見偵卷第15至24頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第153條第1款之以文字、圖畫公然煽
惑他人犯罪罪。本件聲請簡易判決處刑書原雖未主張被告涉犯此罪嫌，然經檢察官當庭補充，並經本院告知被告，無礙被告防禦權之行使（見本院易卷第68至69頁）。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無前科紀錄，有其法院
前案紀錄表1份存卷可查（見本院易卷第41頁），素行尚可。其本案貪圖一時利益，欲賺取介紹金，在臉書張貼煽惑他人進行賭博之貼文，為本案犯行，實屬不該。參以被告本案犯行之動機、手段、情節、所生影響等情。並念及被告坦承犯行之犯後態度。再考量檢察官表示：請依法量刑；被告表示：判輕一點等量刑意見（見本院易卷第73頁）。暨被告自陳學歷高中畢業、已婚、有1個3歲小孩、跟母親、妹妹、弟弟、太太、小孩同住、剛開始擔任台電抄表員，月收入約新臺幣38,000元（見本院易卷第35頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
三、不另為無罪之諭知㈠公訴意旨認被告上開行為尚涉犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所、同條後段意圖營利聚眾賭博等罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。此外，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
㈢訊據被告固於警詢、檢察事務官詢問、本院審理程序中均坦
承本件意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博等犯嫌，惟本院仍應審究依卷內事證，是否足以使本院形成被告成立意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博等犯行之確信心證。
㈣經查，被告固有於臉書張貼招攬本案賭博網站賭客之貼文，
惟被告供述：我有在臉書上面張貼招攬賭客的貼文，賭客可以透過通訊軟體LINE聯絡我，我打算等到有人聯絡我，再把賭客資料給上面的人，如果有招攬到人，我會有介紹金，但是我從頭到尾都沒有招攬到人，並沒有人透過我的貼文聯繫我等語（見偵卷第3至8頁、本院易卷第25至37頁）。且檢、警就本案亦表示：本案僅有蒐證被告於臉書招攬賭客的貼文，無相關賭客向被告下注資料等語，有臺灣雲林地方檢察署114年2月26日雲檢智模113偵5524字第1149006228號函暨所附臺南市政府警察局第一分局114年2月5日南市警一偵字第1140078476號函1份存卷可佐（見本院簡卷第19至21頁）。是本案依卷內事證，尚無從認定有賭客因被告之招攬，實際至本案賭博網站下注、與本案賭博網站對賭，被告並因此獲取介紹費之事實，而賭博罪性質上屬「必要共犯」之「對向犯」，亦即須2以上之行為人，彼此以相互對立之意思合致，始能成立之犯罪，本案既無證據顯示被告有成功提供本案賭博網站給賭客進行下注，自難以認為被告得以意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等罪名相繩。被告本案行為，至多僅可認其已著手於意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行之實施，然因無賭客實際下注，尚未既遂，仍屬未遂，惟依刑法第25條第2項前段規定，未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，而意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等罪均無處罰未遂犯之明文規定。
㈤綜上所述，本件公訴意旨指出被告本案行為尚涉有意圖營利
供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等罪嫌，然本件依檢察官所為訴訟上之證明，就被告是否成立此等犯行尚未達到通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，本應為無罪之諭知，惟此部分倘若成立犯罪，與上開本院認定被告有罪部分為一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官朱啓仁聲請以簡易判決處刑，檢察官林欣儀、羅昀渝到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 16 日
刑事第八庭 法 官 黃郁姈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪明煥中 華 民 國 114 年 9 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第153條以文字、圖畫、演說或他法，公然為下列行為之一者，處2年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金：
一、煽惑他人犯罪者。
二、煽惑他人違背法令，或抗拒合法之命令者。