臺灣雲林地方法院刑事判決114年度訴緝字第28號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 林育如
（另案於法務部○○○○○○○○○執行中）指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第7310、8596號），本院判決如下：
主 文Ａ０１犯如附表一編號1至4所示之罪，各處如附表一編號1至4所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、Ａ０１明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於附表一編號1、2所示之時間、地點，以附表一編號1、2所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給湯清木；復基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於附表一編號3、4所示之時間、地點，以附表一編號3、4所示之方式，販賣第一級毒品海洛因給鄭智峯。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，當事人及辯護人已知上述證據乃屬傳聞證據，而於本院準備程序、審理程序均表示同意作為證據（見本院訴緝卷第135至137頁、第483頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依前開規定，應具有證據能力。
二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、附表一編號1、3、4部分，業據被告Ａ０１於警詢、偵訊、本院訊問程序、準備程序及審判程序中均坦承不諱（見偵7310號卷第5至9頁、第21至29頁、第131至134頁、第143至145頁、偵8596號卷第23至27頁、本院訴緝卷第113至117頁、第133至144頁、第481至495頁）；附表編號2部分，業經被告於本院訊問程序、準備程序及審判程序中均坦承在卷（見本院訴緝卷第113至117頁、第133至144頁、第481至495頁），核與證人陳坤成於警詢之證述情節大致相符（見偵8596號卷第41至52頁），並有通訊監察譯文（見偵7310號卷第100至106頁）、本院113年聲監字第67號通訊監察書暨電話附表（見偵8596號卷第87至88頁）、證人陳坤成之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖（見偵8596號卷第201至275頁)各1份在卷可稽，復有扣案如附表二所示之物可證，另分別有下列證據可佐：
㈠附表一編號1、2部分：
證人湯清木於警詢、偵訊之證述（見偵8596號卷第59至69頁、偵7310號卷第109至114頁）、正修科技大學超微量研究科技中心實驗室編號：000-00-00000號尿液檢驗報告（見偵8596號卷第95頁）、臺灣雲林地方檢察署鑑定許可書（見偵8596號卷第103頁）、雲林縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（見偵8596號卷第105頁）各1份。
㈡附表一編號3、4部分：
證人鄭智峯於警詢、偵訊之證述（見偵7310號卷第77至84頁、第119至122頁）、正修科技大學超微量研究科技中心實驗室編號：000-00-00000號尿液檢驗報告（見偵8596號卷第97頁）、臺灣雲林地方檢察署鑑定許可書（見偵8596號卷第107頁）、雲林縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（見偵8596號卷第109頁）、被告與通訊軟體LINE暱稱「曲中人」之對話紀錄翻拍照片（見偵8596號卷第177至199頁）各1份。
二、按政府查緝販賣毒品犯行均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪，如無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。另販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之利得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院111年度台上字第1187號判決意旨參照）。查被告本件進行附表一所示之第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因交易，均非無償提供，倘非有利可圖，應無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，平白無故提供毒品，且被告坦承本件附表一所示之交易，均是賺一點吃的等語（見本院訴緝卷第141、491頁），足認被告就本件附表一所示販賣第二級甲基安非他命、販賣第一級毒品海洛因之犯行，主觀上均有販賣毒品營利之意圖無誤。
三、綜上所述，足認被告上開任意性自白均與事實相符，堪以採信。本件事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠核被告就附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號3、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之低度行為，均應為其販賣第二級毒品、販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告附表一編號1至4所犯各罪間，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，自須被告於偵查及審判中皆行自白，始有適用。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應具備基本犯罪構成要件，始足當之；於販毒之場合，如其自白內容已包含毒品金額、種類、交易時地及對象等關於販賣毒品重要構成要件之事實，在客觀上足以令人辨識其所自白之犯罪事實為販賣毒品者，即得認為已自白販賣毒品犯行（最高法院107年度台上字第3790號判決意旨參照）。是倘行為人已就販賣毒品之主要犯罪事實為肯定供述，縱其否認已完成毒品交易行為，而爭執販毒行為之既遂，此僅關涉販賣毒品既、未遂犯之判斷，尚不影響其已就販賣毒品主要事實自白之認定。查被告就本件附表一編號1、3、4所示販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因犯行，於偵查、審判中均坦白承認。被告就附表一編號2部分，於警詢供述：當天湯清木說要送甲基安非他命到他住處，我有前往，但湯清木已向別人購買毒品了等語（見偵7310號卷第27頁）；於偵查中陳稱：當天我去湯清木住處，但湯清木說價格太高，所以我們後來沒有交易成功，我警詢說湯清木跟別人買，是我跟其他次搞混等語（見偵7310號卷第7頁），是可見被告於偵查中已坦認其於當日欲販賣甲基安非他命給湯清木，已前往湯清木住處，與湯清木就交易細節搓商，然最終未交易成功，被告於偵查中所爭執者僅關涉販賣毒品既、未遂犯之判斷，依前開說明，尚不影響其已就販賣毒品主要事實自白之認定，從而，應認被告就附表一編號2部分於偵查、審判中亦均自白。是就被告附表一所示犯行均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制，倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免其刑之規定（最高法院110年度台上字第1870號判決意旨參照）。查被告於本院準備程序供稱：
我本案甲基安非他命、海洛因的來源都是王燕聰等語（見本院訴緝卷第141至142頁）。經本院函詢檢、警，檢、警均表示有因被告之供述查獲王燕聰販賣甲基安非他命、海洛因給被告之犯行，然販賣時間為113年7月8日，有雲林縣警察局115年2月25日雲警少字第1150008332號函暨114年4月7日雲警少字第1141400225號刑事案件移送書、臺灣雲林地方檢察署檢察官114年度偵字第3760號起訴書（見本院訴緝卷第161至175頁）、臺灣雲林地方檢察署115年3月3日雲檢智廉113偵7310字第1159007344號函暨114年度偵字第3760號起訴書（見本院訴緝卷第177至183頁）各1份存卷可佐。而被告附表一所示犯行時間均早於檢、警查獲王燕聰前揭113年7月8日供應毒品給被告之時間，是依前揭說明，本案無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定。
㈤按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權
，責其依刑法第57條規定，衡酌行為人及其行為等具體情況，為個案之整體刑罰評價，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所指「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，其內容並非全然不同；是如為此項裁量時，應就被告全部犯罪情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑是否猶嫌過重等，以為判斷，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。申言之，同為販賣第一、二級毒品之被告，其素行、原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑不可謂不重，於此情形，倘依其情狀，當事人已主張犯罪情節輕微、有顯可憫恕之情狀，並指出證明方法，參諸司法院釋字第775號解釋理由書之意旨及刑事訴訟法第289條第2項規定，法院審判時就該等攸關刑罰減輕其刑之事實及科刑資料，自應踐行周詳調查及充分辯論，並具體說明得否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，而與憲法罪刑相當原則無違。查被告附表一所示販賣第一、二級毒品犯行固屬不該，然其販賣價格自新臺幣（下同）6,000元至15,000元，尚非鉅額，相較於大量販賣而獲取暴利之毒梟而言，其犯罪情節顯然較為輕微；且被告本案犯後均坦承犯行，並供出其毒品上手，其上手因而遭查獲（然因所查獲上手之犯行時間晚於被告本案犯行之時間，本案無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，已如上述），犯後態度尚稱良好。本院認本案依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍猶嫌過重，不符合罪刑相當原則，客觀上足以引起一般人之同情，應有情輕法重之處，爰均依刑法第59條之規定，就被告本案犯行酌減其刑，並依法遞減輕之。
㈥辯護人就被告附表一編號3、4所示販賣第一級毒品海洛因犯
行，主張依憲法法庭112年憲判字第13號判決減輕被告之刑等語（見本院訴緝卷第493頁）。按毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。惟本院審酌被告附表一編號3、4所示販賣第一級毒品海洛因犯行業經本院適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑，應已足對其犯罪情節之應罰性為適當之評價，無從認適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，自無再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨酌減其刑之餘地。是辯護人此部分主張，洵無足採。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具成癮性，足
以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，竟漠視法律禁止販賣毒品之規定，為本件犯行，所為實屬不該。參以其犯行之動機、手段、情節、販賣毒品之數量、價格、交易毒品之對象等節。又念及被告坦承犯行之犯後態度。再考量檢察官、被告、辯護人對本案量刑之意見（見本院訴緝卷第492至494頁、第497至至505頁）。暨被告自陳學歷高中肄業、未婚、有1個成年子女、入監前與父母同住、無業（見本院訴緝卷第492頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另辯護人表示：被告尚有多件販賣毒品案件未確定，請就本件先不合併定應執行刑等語（見本院訴緝卷第494頁），本院考量被告、辯護人之意見，以及為減少重複定應執行刑、一事再理之風險，本案不定應執行刑，待被告本案與其他案件均確定後，由檢察官再行聲請定應執行刑。
五、沒收部分㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告附表一編號1至4所示販賣第二級毒品、販賣第一級毒品犯行，分別獲取15,000元、6,000元、3,000元、3,500元價金，均為其之犯罪所得，均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表二所示行動電話1支為被告所有，且係供其為附表一所示犯行所用之物等情，經被告自承在卷（見本院訴緝卷第488頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。至本案其餘扣案物，卷內無事證顯示與本案相關，是不在本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官曹瑞宏提起公訴，檢察官林欣儀、羅昀渝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 潘韋丞
法 官 廖宏偉
法 官 黃郁姈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪明煥中 華 民 國 115 年 6 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：犯罪事實及罪刑附表編號 犯罪事實 罪名、宣告刑及沒收 1 ︵ 即 起 訴 書 附 表 編 號 1 ︶ Ａ０１基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國113年3月6日14時6分許，以附表二所示行動電話（下稱本案行動電話），透過通訊軟體LINE暱稱「臭蛋的媽」與暱稱「湯洴毝」之湯清木聯繫毒品交易事宜後，在彰化縣溪州鄉（地址詳卷）之湯清木工作地點，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命給湯清木，並收取價金15,000元而完成交易。 Ａ０１犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案如附表二所示之物沒收之。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 ︵ 即 起 訴 書 附 表 編 號 2 ︶ Ａ０１基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於113年3月25日2時許，以本案行動電話，透過通訊軟體LINE暱稱「臭蛋的媽」與暱稱「湯洴毝」之湯清木聯繫毒品交易事宜後，在雲林縣莿桐鄉（地址詳卷）之湯清木住處，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命給湯清木，並收取價金新臺幣6,000元而完成交易。 Ａ０１犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年肆月。 扣案如附表二所示之物沒收之。 未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 ︵ 即 起 訴 書 附 表 編 號 3 ︶ Ａ０１基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於113年4月20日22時許，以本案行動電話，透過通訊軟體LINE暱稱「臭蛋的媽」與暱稱「曲中人」之鄭智峯聯繫毒品交易事宜後，在雲林縣斗六市興農路土地公廟附近，販賣並交付第一級毒品海洛因給鄭智峯，並應收取價金6,000元，惟鄭智峯僅交付3,000元，尚賒欠價金3,000元。 Ａ０１犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年捌月。 扣案如附表二所示之物沒收之。 未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 ︵ 即 起 訴 書 附 表 編 號 4 ︶ Ａ０１基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於113年（起訴書誤載為112年，應予更正）4月28日21時許，以本案行動電話，透過通訊軟體LINE暱稱「臭蛋的媽」與暱稱「曲中人」之鄭智峯聯繫毒品交易事宜後，在雲林縣斗六市興農路土地公廟附近，販賣並交付第一級毒品海洛因給鄭智峯，並應收取價金6,000元，惟鄭智峯僅交付3,500元，尚賒欠價金2,500元。 Ａ０１犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年捌月。 扣案如附表二所示之物沒收之。 未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：扣案物編號 扣案物名稱 數量 所有人 備註 1 蘋果廠牌、型號IPHONE 8行動電話(IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡)1支 1支 Ａ０１ 雲林縣警察局少年隊扣押物品目錄表（偵8596號卷第第123至125頁）