臺灣雲林地方法院刑事判決114年度訴緝字第21號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 陳瑞霞選任辯護人 嚴天琮律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4939號），本院判決如下：
主 文Ａ０２販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、Ａ０２明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款列管之第一、二級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，先由劉○○陸續於民國105年4月23日15時42分至同日4時9分許，以不詳廠牌、搭配門號0000000000號之手機撥打予Ａ０２所持用之不詳廠牌、搭配門號0000000000號之手機而聯繫交易毒品事宜，劉○○遂於同日16時9分後之某時，前往Ａ０２在雲林縣○○鎮臺00線附近之租屋處，Ａ０２即於該租屋處，以新臺幣（下同）7,000元之價格，同時販賣海洛因1包及甲基安非他命2包予劉○○，雙方當場交付毒品及付清貨款。嗣於同日17時許，劉○○搭乘由邱○○所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，在國道一號公路南向000公里雲林系統交流道附近為警攔查，當場扣得劉○○所持有之上開海洛1包（驗餘淨重0.283公克）及甲基安非他命2包（驗餘淨重共計2.473公克）、玻璃球吸食器1支等物，而悉上情。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，被告Ａ０２及其辯護人於準備程序及審理程序中均已明示同意上開證據具有證據能力且未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院訴緝卷第94、157至169頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。
二、至本判決其餘引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、「安非他命」（Amphetamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依衛生福利部食品藥物管理署之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號、第3410號判決參照）。
本院審酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，且一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，堪認被告於本案相關警詢及偵訊或審理中提及「安非他命」之陳述，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，是上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理程序中均坦承不諱（見偵卷第16至18頁、本院訴緝卷第87至96、157至169頁），核與證人劉○○於警詢及偵查中之證述（見警2713號卷第4至6頁、警8592號卷第4頁、他卷第2至3頁）、證人邱○○於警詢中之證述（見警2713號卷第7至8頁）大致相符，並有斗南分局105年4月23日職務報告書1紙（見警2713號卷第3頁反面）、國道公路警察局第四公路警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（見警2713號卷第16至18頁）、證人劉○○之自願受搜索同意書1紙（見警2713號卷第19頁反面）、證人劉○○之勘察採證同意書1紙（見警2713號卷第20頁）、扣案物照片12張（見警2713號卷第22至24頁）、國道公路警察局第四公路警察大隊採集犯罪嫌疑人尿液編號與真實姓名對照認證表1紙（見警2713號卷第25頁）、雲林縣警察局虎尾分局105年7月29日偵查報告1份（見警8592號卷第6至7頁）、門號0000000000號通聯記錄查詢單1份（見警8592號卷第20頁）、高雄市立凱旋醫院105年5月4日高市凱醫驗字第40886號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙（見偵卷第9頁）、長榮大學尿液檢驗分析報告（檢體編號00000000）1
紙（見偵卷第10頁）、本院105年度訴字第460、525、627號刑事判決1份（見本院訴緝卷第131至138頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
三、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。茲查，被告本案所為販賣第一、二級毒品，獲得證人劉○○給付之金錢等情，業據被告供承在卷（見本院訴緝卷第91頁），是被告係基於營利意思，販賣第一、二級毒品，有從中牟利意圖及事實，亦可認定。
參、論罪科刑
一、新舊法比較查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。
修正前該條例第4條第1、2項規定：「（第1項）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後提高法定刑為：「（第1項）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」。又修正前同條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」即須偵查及「歷次」審判均自白，始得減輕其刑。經比較上述新舊法結果，修正後之規定均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2項規定論處。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪。被告因販賣而持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，為其販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告以一販賣行為同時販賣第一、二級毒品予證人劉○○，係一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以販賣第一級毒品罪論處。
四、刑之加重減輕㈠法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序
上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。經查：公訴意旨主張被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以100年度訴緝字第90號判決判處有期徒刑2月、6月，並定應執行刑為有期徒刑7月確定（下稱前案），前案並於101年10月30日徒刑執行完畢，被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定，論以累犯並加重其刑等語。是公訴意旨主張被告本案構成累犯，依前開判決意旨，自應由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法。而本案中檢察官就被告構成累犯之前階段事實，雖已提出刑案資料查註紀錄表為證，且構成累犯之前階段事實為被告所不爭執，足認檢察官已就被告構成累犯之前階段事實主張並具體指出證明方法。然就是否加重其刑部分，起訴書僅說明被告為累犯，請依刑法第47條第1條規定，加重其刑等語，未見檢察官具體指明被告本案應加重其刑之事項，而於本院審理中請檢察官就有無刑之加重減輕事由表示意見時，檢察官亦僅表示：被告有如起訴書所載之毒品案件執行完畢後，5年內再犯本案，為累犯，請依法審酌累犯，綜合本案犯罪情節，量處適當之刑等語，亦未具體指明本案被告依累犯規定應加重其刑之必要，故認本案中檢察官未就被告構成累犯之後階段應加重其刑之部分，具體指出證明方法，是依前開判決意旨應認檢察官未盡「形式舉證責任」，本院並無為補充性調查、認定之義務，得逕裁量不予加重。是本院參照前開判決意旨，僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由（詳後述），而不依累犯規定加重其刑。
㈡按犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
查，被告對於其上開販賣第一級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。而刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷。經查，修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重，是本案被告販賣第一級毒品海洛因予他人，助長海洛因之流通，固屬不該，惟考量本件被告係遠嫁來臺之原大陸地區人士，其雖已取得中華民國國民身分，但來臺後無親人相伴，復於離異後，囿於學識不高，謀生不易，而本案被告販賣海洛因、甲基安非他命之對象僅有1人，堪認本案被告販賣第一、二級毒品行為，相較於其他販賣數量龐大、次數繁多、所獲利潤甚豐之販賣第一、二級毒品行為，社會危害性確屬有異，縱予宣告依修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑規定減輕後之最低度刑，猶嫌過重，並在客觀上顯然足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並與前揭偵審自白減輕規定，依法遞減之。
㈣次按刑事妥速審判法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾八
年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」。又法院適用刑事妥速審判法應行注意事項第7點規定：「本法第7條第1款所稱『訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由』，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言。」查本案經檢察官於105年10月5日提起公訴，並於同年10月12日繫屬本院迄今已逾8年，即自第一審繫屬日起雖已逾8年未能判決確定，但本院審理期間，因被告逃匿，經本院於106年4月19日發布通緝，嗣於114年7月30日緝獲等情，有本案起訴書、臺灣雲林地方檢察署105年10月12日Ａ１銘信105偵4939字第29292號函文上之本院收文戳章、本院106年4月19日106年雲院忠刑弘緝字第93號通緝書、金門縣警察局解送人犯報告書在卷可稽（見本院訴字卷第6至7頁反面、5、39至40頁反面、本院訴緝卷第11頁），其逃亡經通緝之期間長達8年餘，揆諸前揭說明，本案訴訟程序之延滯，即可歸因於被告逃匿而遭通緝之事由，本院審酌上情，認尚無侵害被告受迅速審判之權利，自無依刑事妥速審判法之上開規定減輕其刑之必要，併予敘明。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府禁制毒品之政策及決心，販賣海洛因及甲基安非他命，對社會治安具有潛在危險性，亦影響整體社會秩序，實屬不該，惟念被告犯後坦承上開犯行，並經通緝後主動返臺投案之情形，兼衡被告販賣毒品之時間、數量，暨被告自陳在大陸地區家中尚有高齡之父、母親、姊姊及哥哥，並有1名5歲之未成年子女，因未成年子女之生父已離世，現由姊姊代為扶養中，在臺灣之親人僅有1名表姊，但較少聯繫，學歷為小學肄業之智識程度，於19歲即因婚姻遠嫁入臺，在臺灣曾從事油漆、餐飲等工作、在大陸地區則從事成衣工廠作業員之工作，名下無財產及負債之經濟情況等一切情狀（見本院訴緝卷第162至66頁），其並提出泉州市孕產婦系統保健管理手冊、新生兒聽力篩查報告單各1份（見本院訴緝卷第171至174頁）作為量刑參考資料，暨被告、辯護人及檢察官就量刑表示之意見，量處如主文所示之刑。
肆、沒收
一、犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查：被告本案販賣第一、二級毒品犯行，證人劉○○購毒價金之7,000元部分，於交付毒品當下已交付予被告完畢，為其犯罪所得，是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、證人劉○○經扣案之海洛因1包及甲基安非他命2包，固為被告販售予證人劉○○之毒品，然經扣案之毒品部分，業經本院以105年訴字第460、525、627號判決中宣告沒收銷燬，故於本案中即無庸重複諭知沒收銷燬，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官魏偕峯提起公訴，檢察官尤開民到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳基華
法 官 蔡宗儒法 官 柯欣妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬嘉杏中 華 民 國 114 年 11 月 5 日附記本案論罪法條全文104年2月4日修正之毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。