臺灣雲林地方法院刑事判決114年度訴字第172號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 張誌雄選任辯護人 蘇書峰律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第8426、8594號），本院判決如下：
主 文Ａ１０犯如附表二「論罪科刑」欄所示之罪，共肆罪，各處如同欄所示之刑。
扣案如附表一編號1號所示之物品沒收。
犯罪事實
一、Ａ１０於民國113年7月下旬，經由網路遊戲「傳說對決」認識代號A000000000004號之女子（00年0月生，真實姓名年籍詳不公開資料卷【下列以代號代稱之人均同】，下稱Ａ女）並開始透過通訊軟體「Discord」進行聯繫，詎Ａ１０於113年8月間，既已係年逾四十歲之人，且明知Ａ女尚未滿十六歲，竟仍對Ａ女分別為下列犯行：
(一)Ａ１０於113年8月2日某時許，駕駛汽車搭載Ａ女至Ａ女所就讀學校之附近某天橋下停放後，在未違反Ａ女意願之情形下，基於對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻行為之犯意，在該汽車內，對Ａ女實施擁抱、親吻及撫摸胸部、腿部等猥褻行為。
(二)Ａ１０於113年8月5日某時許，駕駛汽車搭載Ａ女至雲林縣斗六市河堤南路1段某處停放後，在未違反Ａ女意願之情形下，基於對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交行為之犯意，在該汽車內，透過撫摸Ａ女之胸部、以其陰莖進入Ａ女之口腔等行為而對Ａ女為性交。
(三)Ａ１０於113年8月13日下午5時許，駕駛汽車搭載Ａ女至雲林縣○○市○○路000號「天上人間」精品休閒旅館而入住303號房間後，在未違反Ａ女意願之情形下，基於對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交行為之犯意，於同日晚上6時44分許前之某時許，在該房間內，透過親吻Ａ女之胸部、嘴舔Ａ女之性器、以其陰莖進入Ａ女之口腔及性器等行為而對Ａ女為性交，且Ａ１０在上開其以陰莖進入Ａ女之口腔之過程中，明知Ａ女並未同意其拍攝內容包含該段性交行為之性影像，竟另基於拍攝少年為性交行為之性影像之犯意，使用其所有如附表一編號1號所示之行動電話1支（下稱本案行動電話），在Ａ女不知情之情況下，擅自拍攝內容包含該段性交行為之照片。嗣因Ａ女之姑姑（代號A0000000000002號，下稱Ｂ女）發覺有異報警處理，經警持本院搜索票，於113年8月27日至Ａ１０之住所執行搜索，當場扣得本案行動電話等物品，始查悉上情。
二、案經Ａ女訴由及雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)本案認定犯罪事實所引用之卷內被告Ａ１０以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於準備程序中均不爭執該等陳述作為本案證據之證據能力，於辯論終結前亦未對該等陳述之證據能力聲明異議，本院復審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，自均得為證據。
(二)本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理程序中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
(一)上揭全部犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備及審理程序中坦承不諱（偵8426號卷第7至15、37至45頁、本院卷第68至69、173至177、289頁），且有證人即告訴人Ａ女於偵訊、證人Ｂ女於偵訊及本院審理程序中之證述可佐（他卷第5至11、23至25頁、本院卷第276至281頁），並有通訊軟體「Discord」之對話紀錄擷圖、「天上人間」精品休閒旅館之監視器錄影畫面截圖及帳單明細表、本院搜索票、雲林縣警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄、本案行動電話內之對話紀錄及拍攝照片等資料之翻拍照片、扣案物品照片等在卷可稽（偵8594號卷第37至43、59至61、86至88頁、偵8594號不公開卷第3至21、23至93頁），暨如附表一編號1號所示之行動電話1支（即本案行動電話）扣案為憑，足認被告之前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)關於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之加重要件，亦即「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願」之行為方法，不論依文義解釋、體系解釋及目的論解釋，應認必須具有壓抑或妨害兒少意思自由之作用，始足當之。從而，行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，客觀上既無壓抑或妨害兒少意思形成或決定自由之作用，自不該當該條例第36條第3項之構成要件，若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處（最高法院刑事大法庭114年度台上大字第1405號裁定要旨可資參照）。基此，公訴意旨就被告於犯罪事實一、(三)所為拍攝Ａ女性影像之行為，既主張被告係在「Ａ女不知情亦無從表達反對」之情況下所為，而認Ａ女對該拍攝行為並不知情，則Ａ女就該拍攝行為有無開啟關於性隱私意思自由之意思形成或決定之程序、該拍攝行為是否在客觀上具有壓抑或妨害Ａ女之性隱私意思形成或決定之作用，顯均有相當可疑，參以檢察官就被告於該部分犯罪事實所為之行為內容，除拍攝性影像之行為外，不僅未主張被告有實施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術等不法手段，亦未主張、舉證被告有實施何種足以壓抑或妨害Ａ女意思自由之其他不法手段，是參照前揭最高法院刑事大法庭裁定意旨，尚難遽認被告於此部分之拍攝性影像行為係該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項（暨刑法第319條之2第1項）所規定之「以違反本人意願之方法」此一加重要件。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行均足以認定，應予依法論罪科刑。另就被告於犯罪事實一、(一)至(三)分別對Ａ女所為之猥褻、性交行為，因公訴意旨並未主張、舉證證明被告係以違反Ａ女意願之方法而為該等行為，是縱考量被告係經由網路遊戲認識Ａ女、被告與Ａ女之年齡差距、被告於實施該等行為時之社會閱歷及智識經驗顯較Ａ女充足、成熟等相關情狀，本院依證據裁判、有疑唯利被告等原則，仍難逕認被告係以違反Ａ女意願之方法而為該等行為，附此敘明。
三、論罪：
(一)按刑法第319條之1第1項、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項，分別就未採行違反被拍攝者意願之方法而無故攝錄他人性影像、拍攝兒童或少年之性影像等拍攝性影像行為設有處罰規定，是若行為人未採行違反被拍攝者意願之方法而拍攝少年之性影像，屬一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。又刑法第319條之1第1項之無故攝錄他人性影像罪，其法定刑於依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定（故意對少年犯罪）而為加重後，仍較兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪之法定本刑「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金」為輕，是就被告於犯罪事實一、(三)所為拍攝Ａ女性影像之行為，揆諸前揭說明，應適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪處斷。
(二)核被告於犯罪事實一、(一)所為，係犯刑法第227條第4項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為罪；於犯罪事實一、(二)所為，係犯刑法第227條第3項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交行為罪；於犯罪事實一、(三)所為，係犯刑法第227條第3項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交行為罪，以及兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪。
(三)公訴意旨就被告於犯罪事實一、(三)所為拍攝Ａ女性影像之行為，固認被告係涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪（暨兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之2第1項之對少年以違反本人意願之方法拍攝性影像罪），然本院依本案卷內事證，尚難遽認被告於該部分犯罪事實所為之拍攝性影像行為係該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項（暨刑法第319條之2第1項）所規定之「以違反本人意願之方法」此一加重要件乙節，業經本院敘述如前，是被告於該部分犯罪事實所為之拍攝性影像行為，應係構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪（暨具法條競合關係之對少年無故攝錄性影像罪），此部分公訴意旨為本院所不採，惟因基本社會事實同一，且經本院於審理程序中告知被告其於該部分犯罪事實所為之拍攝性影像行為，可能係涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪（本院卷第162、274頁），業使被告得以充分行使防禦權、辯護人得就該部分為被告辯護，爰依法變更起訴法條。
(四)被告於犯罪事實一、(一)至(三)所為之1次對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為罪、2次對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交行為罪、1次拍攝少年性影像罪等犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
四、量刑：
(一)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於經由網路遊戲認識Ａ女後，明知Ａ女尚未滿十六歲而性觀念、生理發展未臻成熟，竟為滿足自身性慾，即對Ａ女分別實施犯罪事實所指之猥褻、性交行為，且在其對Ａ女實施犯罪事實一、(三)所指以陰莖進入Ａ女口腔之性交行為之過程中，復於Ａ女不知情之情況下而擅自使用行動電話拍攝內容包含該段性交行為之照片，顯會使Ａ女在知悉有該等性影像後，因擔憂、恐懼該等性影像遭他人觀覽、流傳而身心受創，被告所為實屬不該；另考量被告之前案紀錄等素行資料，以及被告迄本案判決前，因告訴代理人、Ａ女家屬表示無調解意願等原因，尚未以成立和解、調解或其他方式填補本案各次犯行所生損害，復酌以被告於本院審理程序中自陳之智識程度、生活經濟狀況（參本院卷第177至178、289頁），暨Ａ女、Ａ女家屬、告訴代理人、檢察官、被告、辯護人就本案科刑所提出之意見及資料等一切情狀，分別量處如附表二「論罪科刑」欄所示之刑，並就得易科罰金部分諭知折算標準（附表二編號1號），以資懲儆。
(二)又本院考量本案對被告所宣告之數罪，乃包括得易科罰金之罪（即附表二編號1號）及不得易刑處分之罪（即附表二編號2、3號所示之3罪），故本案對被告所宣告之數罪，當有得由執行檢察官待全部確定後再依被告之請求而向法院聲請定其應執行刑之高度可能等情，乃不於本案先對被告所為經本院判處不得易刑處分之各次犯行（即附表二編號2、3號所示之3罪）定其應執行刑，以保障被告（受刑人）之聽審權、提升刑罰之可預測性、減少不必要之重複裁判及避免違反一事不再理原則情事之發生，附此敘明。
五、扣案如附表一編號1號所示之行動電話1支（含SIM卡1張），乃係被告所有用於實施本案拍攝少年性影像犯行之物，且尚存有該犯行所拍攝而得之性影像，復查無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，自應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項前段等規定予以宣告沒收。至如附表一編號2、3號所示之其他扣案物品，依卷內事證尚不足認係與本案犯行有關而得以宣告沒收之物，參以檢察官亦未聲請宣告沒收該等物品，本院自無從於本案宣告沒收該等物品，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳明珊提起公訴，檢察官黃薇潔、尤開民、劉建良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳基華
法 官 柯欣妮法 官 蔡宗儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 韋智堯中 華 民 國 115 年 6 月 16 日附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表一：
編號 扣案物品 1 Samsung廠牌行動電話1支（含SIM卡1張） 2 Samsung廠牌平板1台 3 行車紀錄器之記憶卡1張附表二：
編號 犯罪事實 論罪科刑 1 犯罪事實一、(一) Ａ１０對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 犯罪事實一、(二) Ａ１０對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑拾月。 3 犯罪事實一、(三) Ａ１０對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑壹年；又犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑貳年。