臺灣雲林地方法院刑事判決114年度訴字第136號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 洪文強選任辯護人 許哲嘉律師
林湘清律師（已解除委任）上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第7931號、第11139號），本院判決如下：
主 文洪文強犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯殺人未遂罪，處有期徒刑肆年貳月。有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年。
扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。
事 實
一、洪文強明知具殺傷力之槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有非制式手槍及非制式子彈之犯意，於民國110年9月間之某日，在不詳地點，向廖嘉宏（已歿）取得具殺傷力如附表編號1、2所示之非制式手槍2枝及非制式子彈4顆（下合稱本案槍彈）而非法持有之。
二、洪文強因故與李星輝有糾紛，與李星輝相約於雲林縣西螺鎮某處談判。洪文強遂於113年7月1日凌晨0時24分許，攜帶本案槍彈，搭乘由不知情之程嘉宏駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車）前往赴約，途中見蔡志強駕駛之車牌號碼000-0000自用小客車（下稱B車）搭載李星輝停在雲林縣○○鎮○○路00○00號前，洪文強知悉該處為公共場所，而槍械之殺傷力極大，若對人體射擊足以致人於死，且子彈之射程可達遠處，彈道、角度常非射擊行為人所能準確掌控，亦可預見持具殺傷力之手槍、子彈朝車窗方向射擊，極有可能造成車內之人即李星輝、蔡志強遭貫穿車窗玻璃之子彈擊中身體要害部位致生死亡之結果，竟仍基於縱使其行為可能造成他人死亡之結果，亦不違反其本意之殺人之不確定故意及持非制式手槍於公共場所開槍射擊之犯意，持如附表編號1所示之非制式手槍朝B車駕駛座車窗方向射擊1次，子彈先擊中B車之駕駛座車窗，造成B車駕駛座玻璃碎裂、B柱毀損，再貫穿B車之右後車窗玻璃（洪文強涉嫌毀損部分業經李星輝撤回告訴，未經起訴，非屬本案審理範圍），所幸子彈並未射中李星輝、蔡志強，而未生李星輝、蔡志強死傷之結果。員警獲報到場後，扣得如附表編號4、5所示之彈頭及彈殼各1顆。嗣洪文強於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未知悉其涉有上開犯嫌前，於113年8月6日下午1時45分許向警方自首，並提出附表編號1至3所示之物供警查扣，始悉上情。
三、案經李星輝、蔡志強訴由雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查本判決所引用下列被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告洪文強及辯護人於準備程序、審理程序均明示同意作為本案證據使用（本院卷第89、133、186頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定應具有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，本院審酌該證據與本件待證事實均具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，復經本院於審理期日依法進行證據調查、辯論，依同法第158條之4之反面解釋，自得作為證據使用。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查（偵7931卷第25至37、203至
205、331至333頁，針對持有槍彈及持非制式手槍於公共場所開槍射擊罪部分）及審判中坦承不諱（本院卷第245頁），核與證人即告訴人李星輝（偵7931卷第47至56、265至267頁，結文第269頁；本院卷第190至215頁）、蔡志強（偵7931卷第57至64、265至267頁，結文第271頁；本院卷第216至231頁）、證人即A車駕駛程嘉宏（偵7931卷第39至42、193至194頁，結文第195頁）、證人林賢德（偵7931卷第43至45、197至198頁，結文第199頁）、廖祥凱（偵7931卷第331至333頁）、證人即A車車主黃勝雍（偵7931卷第19至23、207至209頁）所證述之情節相符，並有雲林縣警察局虎尾分局現場勘查照片（含現場監視器影像截圖）12張（偵7931卷第97至107頁）、現場勘察採證報告表1份（偵7931卷第109頁）、現場及扣案物照片48張（偵7931卷第115至161頁）、雲林縣警察局虎尾分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據1份（偵7931卷第73至79頁）、雲林縣警察局槍枝性能檢測報告表1份、槍枝初步檢視照片17張（偵7931卷第81至95頁）、內政部警政署刑事警察局113年9月16日刑理字第1136100804號鑑定書1份（偵7931卷第299至301頁）、內政部警政署刑事警察局113年10月18日刑理字第1136100803號鑑定書1份（偵7931卷第275至281頁）、內政部警政署刑事警察局114年5月28日刑理字第1146062226號函1份（本院卷第59至61頁）、內政部警政署刑事警察局113年9月5日刑生字第1136109231號鑑定書1份（偵7931卷第253至255頁）、勘查採證同意書1紙（偵7931卷第111頁）、證物清單1紙（偵7931卷第113頁）B車之車輛詳細資料報表1紙（偵7931卷第165頁）、員警職務報告1紙（偵7931卷第273頁）、扣案物照片8張（偵7931卷第303至305、319至321頁)、告訴人李星輝聲請撤回告訴狀1紙（偵7931卷第335頁）、本院勘驗現場行車紀錄器及監視器畫面筆錄及截圖照片1份（本院卷第142至143、1
47、187至188頁）在卷可稽，及附表編號1至5所示之扣案物可資佐證。又扣案如附表編號1、2所示之非制式手槍及附表編號3所示其中3顆非制式子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，認均具有殺傷力（詳細鑑定結果內容如附表編號1至3之理由欄所示）等情，有內政部警政署刑事警察局113年10月18日刑理字第1136100803號鑑定書1份（偵7931卷第275至281頁）及114年5月28日刑理字第1146062226號函1份（本院卷第59至61頁）附卷足參，復經本院當庭勘驗上開非制式手槍2支，勘驗結果略以：均為金屬槍枝，內裝為金屬槍管等情，有本院115年6月12日勘驗筆錄1份（本院卷第241頁）為據。另本案附表編號4、5雖僅存彈頭、彈殼，然因被告於前開時、地擊發附表編號1所示之手槍1次後，該子彈足以貫穿並擊碎B車駕駛座之玻璃，堪認被告另外持有1顆具殺傷力之子彈。從而，上開證據足以擔保被告之任意性自白均與事實相符，應堪採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均堪以認定，應予
依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，就事實欄一之行為係犯槍砲彈藥刀械管制條例
第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；就事實欄二之行為則係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項之持非制式手槍於公共場所開槍射擊罪。
㈡按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，
於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院110年度台上字第357號判決、107年度台上字第3004號判決意旨參照）。是被告本案分別非法持有非制式手槍2枝、子彈4顆，各僅成立一非法持有非制式手槍罪、非法持有子彈罪，而不以其持有之手槍、子彈數量而成立數罪。
㈢被告就事實欄一之犯行係同時犯非法持有非制式手槍及子彈
罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。被告就事實欄二之犯行則係以一行為同時犯殺人未遂罪（2被害人、2罪）及持非制式手槍於公共場所開槍射擊等罪嫌，亦為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之殺人未遂罪嫌處斷。
㈣被告就事實欄一、二所示2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之減輕規定：
⒈按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減
輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例為刑法之特別法，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，為刑法第62條但書所示之特別規定，應優先適用。次按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要。且自首之犯人是否真心悔悟，與自首減刑條件之構成無關，自首後於審判中對其犯罪事實有所主張或辯解者，係被告辯護權之行使，不能僅據此之一端即謂被告無接受裁判意思之唯一論據（最高法院111年度台上字第4094號判決意旨參照）。
經查：
⑴關於本案犯行之查獲經過，警方於113年7月4日接獲告訴人2
人報案，稱其等於113年7月1日在雲林縣西螺鎮安定路74之20旁路口遭A車車上不明人士開槍，開始偵辦。警方先於113年8月6日上午9時10分持雲林地檢署檢察官核發之拘票拘提A車車主黃勝雍到案說明案情，惟尚未知悉開槍犯嫌身分前，即於113年8月6日下午1時45分接獲被告以門號0000000000致電，坦承其於西螺開槍涉及刑案，欲到警局說明案情，到案後於警詢筆錄供稱：我在113年7月1日凌晨有在西螺安定路上開槍，我知道黃勝雍今天因為這件事被警方帶走，我知道最後會追查到我身上，所以就主動來說明等語，並帶同警方至西螺鎮福來路38號取出涉案手槍2支及子彈4顆等情，有員警職務報告1紙（偵7931卷第273頁）存卷可憑，堪認被告係在有偵查犯罪職權之公務員尚未對被告涉嫌持有本案槍彈產生合理懷疑前，即主動供出其持有本案槍彈，並報繳全部槍彈，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所定自首及報繳之要件，應優先適用上開規定。經考量被告雖主動告知警方其事實欄一所示之非法持有槍彈犯行，然其持有本案槍彈之期間達3年，且曾實際使用本案槍彈，被告所為顯對社會治安造成一定危害，尚不宜逕予免除其刑，爰依上開規定，就事實欄一之犯行減輕其刑。
⑵另由上開職務報告及被告113年8月6日之第一次警詢筆錄（偵
7931卷第25至28頁）以觀，被告確實在有偵查犯罪職權之員警尚未發覺其犯行前，主動向警方坦承其在前開時、地之公共場所持槍射擊告訴人2人乘坐之B車等事實，依照前開說明，被告事實欄二之殺人未遂犯行及持非制式手槍於公共場所開槍射擊犯行均符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
⒉被告就事實欄二之犯行雖已著手於殺人行為之實行，但未生
他人死亡之結果，犯罪情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。⒊刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪
處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。被告本案事實欄二所科之刑，受想像競合犯封鎖效力之規範，自不得論以較低之槍砲彈藥刀械管制條例第9之1條之非法持非制式手槍於公共場所開槍射擊罪法定最低本刑（經適用自首減輕規定，不得低於有期徒刑3年6月）。
又槍砲彈藥刀械管制條例第9之1條第1項固有應併科罰金刑之規定，惟屬於想像競合之輕罪，但是在具體科刑即形成宣告刑方面，如具體所處罰金以外之較重徒刑，經整體評價而認並未較輕罪之法定最輕徒刑及併科罰金為低時，自得審度上開各情後，裁量是否併科輕罪所定之罰金刑。法院遇有上開情形，於科刑時雖未宣告併科輕罪之罰金刑，惟如已敘明經整體評價而權衡上情後，不予併科輕罪罰金刑，已充分評價行為之不法及罪責內涵，自不得指為違法（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照）。就被告事實欄二所犯殺人未遂罪部分，經整體衡量殺人未遂罪之主刑，已足反應非法持非制式手槍於公共場所開槍射擊罪之不法內涵，無須再依照輕罪併科罰金刑，附此敘明。㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知槍砲、彈藥為政府
嚴格查緝之違禁物，竟仍漠視國家法令禁制，未經許可無故持有具殺傷力之非制式手槍及子彈，甚至實際持槍在公共場所對他人車窗射擊，非但嚴重威脅他人之生命、身體安全，亦破壞社會治安，所為實有不該。又被告曾因妨害秩序案件遭法院判處罪刑，有其法院前案紀錄表1份存卷可考，難認素行良好。參以非法持有非制式手槍罪之法定刑為最輕5年以上有期徒刑，刑責非輕，並考量被告非法持有非制式手槍2支、子彈4顆時間約3年，且曾實際使用非制式手槍及子彈朝他人車窗發射，幸未實際致人死傷之犯罪情節。惟念及被告犯後終能坦承犯行，已見悔意，且事後與告訴人2人均達成和解，告訴人2人均不再追究其刑事責任等情，有和解書1份（本院卷第109至111頁）為據；兼衡告訴人2人、檢察官、被告及辯護人之量刑意見（本院卷第247頁），暨被告自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（本院卷第246頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準；復審酌被告所犯前開2罪之實行行為時間點並不相近，且罪質與犯罪手法並不相同，罪責重複非難之程度較低，及被告請求定應執行刑之意見（本院卷第248頁）等情，就有期徒刑部分定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。查扣案如附表編號1、2之非制式手槍2支，均具有殺傷力等情，已如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲，為違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡扣案如附表編號3所示之非制式子彈4顆經送驗後，確認其中3
顆具有殺傷力，1顆不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局113年10月18日刑理字第1136100803號鑑定書1份（偵7931卷第275至281頁）及內政部警政署刑事警察局114年5月28日刑理字第1146062226號函1份（本院卷第59至61頁）在卷可查，惟上開3顆原均有殺傷力之非制式子彈，因送鑑定試射完畢後已擊發，僅存彈頭及彈殼，失去其效能，均已不具違禁物之性質，故不予以宣告沒收。又被告於事實欄二發射之子彈1顆未經扣案，但已於前開時、地擊發，僅存如附表編號4、5所示之彈頭及彈殼，堪認已失去效能，亦毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭彥儒提起公訴，檢察官曹瑞宏到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 簡廷恩
法 官 張恂嘉法 官 鄭苡宣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 張賀凌中 華 民 國 115 年 7 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至2分之1。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1持第7條第1項所列槍砲，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊或朝公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊者，處7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
持第8條第1項或第9條第1項所列槍砲，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊或朝公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊者，處5年以上12年以下有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。但原住民族基於傳統文化、祭儀、非營利自用獵捕野生動物者，不在此限。
犯前2項之罪，情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附表：扣案物編號 名稱 數量 是否沒收 所有人 證據出處 1 非制式手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號） 1支 是，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 洪文強 ⒈雲林縣警察局虎尾分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據1份（偵7931卷第73至79頁） ⒉雲林縣警察局槍枝性能檢測報告表1份、槍枝初步檢視照片17張（偵7931卷第81至95頁） ⒊內政部警政署刑事警察局113年10月18日刑理字第1136100803號鑑定書1份（偵7931卷第275至281頁） ⒋本院保管字號114年度保管檢249號3-3 2 非制式手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號） 1支 是，認係非制式手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI 925-TD型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 洪文強 ⒈雲林縣警察局虎尾分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據1份（偵7931卷第73至79頁） ⒉雲林縣警察局槍枝性能檢測報告表1份、槍枝初步檢視照片17張（偵7931卷第81至95頁） ⒊內政部警政署刑事警察局113年10月18日刑理字第1136100803號鑑定書1份（偵7931卷第275至281頁） ⒋本院保管字號114年度保管檢249號3-3 3 非制式子彈 4顆 否 送鑑子彈4顆： ⒈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均經試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。 ⒉2顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式中央底火空包彈組合直徑级8.9mm金屬彈頭而成，均試射，可擊發，認具殺傷力。 上開4顆子彈經送鑑定試射完畢後均已擊發，僅存彈頭及彈殼，失去其效能，已不具違禁物之性質。 洪文強 ⒈雲林縣警察局虎尾分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據1份（偵7931卷第73至79頁） ⒉雲林縣警察局槍枝性能檢測報告表1份、槍枝初步檢視照片17張（偵7931卷第81至95頁） ⒊內政部警政署刑事警察局113年10月18日刑理字第1136100803號鑑定書1份（偵7931卷第275至281頁） ⒋內政部警政署刑事警察局114年5月28日刑理字第1146062226號函1份（本院卷第59至61頁） ⒌本院保管字號114年度保管檢249號3-2 4 非制式彈頭 1顆 否，係撞擊變形之銅包衣彈頭，其 上 具 刮 擦 痕。失去其效能，已不具違禁物之性質。 洪文強 ⒈雲林縣警察局虎尾分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據1份（偵7931卷第73至79頁） ⒉內政部警政署刑事警察局113年9月16日刑理字第1136100804號鑑定書1份（偵7931卷第299至301頁） ⒊本院保管字號114年度保管檢249號3-2 5 彈殼 1顆 否，係已擊發之非制式金屬彈殼。失去其效能，已不具違禁物之性質。 洪文強 ⒈雲林縣警察局虎尾分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據1份（偵7931卷第73至79頁） ⒉內政部警政署刑事警察局113年9月16日刑理字第1136100804號鑑定書1份（偵7931卷第299至301頁） ⒊本院保管字號114年度保管檢249號3-2