臺灣雲林地方法院刑事判決114年度訴字第578號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 李茗祐選任辯護人 林重仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第6481號），本院判決如下：
主 文李茗祐犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。
未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬肆仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之智慧型手機壹支（含SIM卡壹張）沒收。
事 實
一、李茗祐知悉依托咪酯係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品依托咪酯以營利之犯意，於民國114年4月15日（起訴書誤載日期，經檢察官當庭更正）11時34分，以通訊軟體Facetime電話與張富翔聯絡，相約於同日11時35分許在雲林縣西螺鎮新吉路與新興路口，由張富翔以新臺幣（下同）1萬4,000元向李茗祐購買依托咪酯12毫升，李茗祐將依托咪酯1罐交給張富翔，張富翔當場交付1萬4,000元現金予李茗祐，以一手交錢一手交貨之方式完成交易。嗣經警持搜索票於114年4月16日至張富翔住處執行搜索，扣得依托咪酯1罐，經追查後，又持搜索票於李茗祐住處扣得智慧型手機1支（含SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告李茗祐及辯護人於本院審理中均表示同意作為證據等語（本院卷第68至69、147頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，本院審酌該證據與本件待證事實均具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4之反面解釋，自得作為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告就上開犯罪事實於偵查（偵卷第15至23、93至95頁）及
審判中（本院卷第65至72、145至158頁）均坦承不諱，核與證人張富翔之證述情節相符（偵卷第25至30、31至34、35至
38、107至109、139至140、141頁），並有本院114年聲搜字第277號搜索票（他卷第41頁）、證人張富翔之嘉義縣警察局竹崎分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（他卷第43至46、47頁）、刑案照片（偵卷第39至51頁）、車輛詳細資料報表（他卷第57頁）、本院114年聲搜字第378號搜索票（偵卷第53頁）、被告之嘉義縣警察局竹崎分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第55至58、59、61頁）、內政部警政署刑事警察局114年5月15日刑理字第1146061179號函暨鑑定人結文（偵卷第119至120、121頁）、嘉義縣警察局竹崎分局114年4月22日偵查報告（他卷第5至19頁）在卷可佐，及扣案之手機可憑，足以擔保被告之自白與事實相符，可以採信。
㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為
在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。另販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。衡諸第二級毒品量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。此由被告於訊問中供稱：有賺2,000元等語（本院卷第154頁），可知被告得藉由價差或利差的方式來賺取利潤，顯見被告主觀上有營利意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告為販賣依托咪酯而持有之低度行為，為販賣依托咪酯之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡加重減輕事由：
⒈犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、本院審理時就本案犯罪事實均已坦承不諱（證據出處詳如前述），依照前開規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯同條例第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查，被告為警逮捕時，向警方坦承販賣毒品來源為曹英家，警方因而查獲上手曹英家乙情，有嘉義縣警察局竹崎分局114年11月24日嘉竹警偵字第1140022557號函及附件（本院卷第43至49頁）、臺灣雲林地方檢察署114年12月11日雲檢智清114偵6481字第1149038099號函及起訴書（本院卷第77至81頁）在卷可憑，堪認本案有因被告供述而查獲毒品來源曹英家，爰依前開規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈢爰審酌被告所為販賣依托咪酯之行為，有擴散毒品在社會上
流通之危險，並令施用者沉迷淪陷，無法自拔，進而戕害施用者之個人身心健康，販賣毒品甚至可能令施用毒品者因缺錢購毒而引發各式犯罪，行為實屬不該。被告無前科，有法院前案紀錄表在卷可按，素行尚可，斟酌被告販賣依托咪酯的對象為1人、次數1次、販賣毒品之價格為1萬4,000元，犯罪情節相較鉅額毒品買賣或藉販賣毒品牟取暴利之毒梟，尚屬有別。復慮及被告犯後坦承犯行，暨考量辯護人為被告稱：被告母親健康欠佳，並提出診斷書、身心障礙證明影本供參（本院卷第135至137頁），被告於本院審理時自陳之教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣辯護人雖請求給予被告緩刑，查被告前雖未曾因故意犯罪受
有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表1份在卷為憑，然審酌被告為謀取不法利益，無視國家嚴格禁止毒品交易之禁令，販售毒品牟利，交易毒品之數量、價格非微，甚至被告於115年5月另涉有施用毒品後駕車上路、肇事逃逸之案件在偵查中，顯見其心存僥倖，漠視法律規範，本院實難認其有何暫不執行本案刑罰為適當之事由，不宜逕予緩刑之宣告。
三、沒收：㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告販賣毒品所得為1萬4,000元等情，被告已供陳明確（本院卷第154頁），應依前揭規定宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，該條例第19條第1項定有明文。
查扣案之智慧型手機1支（含SIM卡1張），為供被告本案犯罪所用之物，爰依上揭規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳明珊提起公訴，檢察官曹瑞宏到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 簡廷恩
法 官 鄭苡宣
法 官 張恂嘉以上正本與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淳元中 華 民 國 115 年 6 月 5 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。