臺灣雲林地方法院刑事判決114年度訴字第579號114年度訴字第921號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 張政昇指定辯護人 康春田律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第3297號）及追加起訴（114年度偵字第7533、7819號），本院合併判決如下：
主 文張政昇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年。又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑2年8月。應執行有期徒刑3年4月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只）沒收銷燬。
扣案之iPhone手機1支（含SIM卡1張，門號：0000-000000；IMEI：00000000000000、00000000000000）沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張政昇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，為下列犯行：
㈠於民國114年3月12日17時41分許，先以iPhone手機（含SIM卡
1張，門號：0000-000000；IMEI：00000000000000、00000000000000，下稱本案手機）使用通訊軟體LINE與黃鑫龍約定販賣第二級毒品甲基安非他命之事宜，並於同日17時57分許，在雲林縣○○鎮○○街000○0號旁，以新臺幣（下同）500元之價格，將第二級毒品甲基安非他命1小包販賣給黃鑫龍，收取價金完成交易。
㈡於114年3月26日16時56分許，先以本案手機使用通訊軟體LIN
E與黃鑫龍約定販賣第二級毒品甲基安非他命之事宜，並於同日17時26分許，在雲林縣○○鎮○○街000○0號旁，以500元之價格將第二級毒品甲基安非他命1小包販賣並交付給黃鑫龍，黃鑫龍則以賒欠款項之方式完成交易。
㈢張政昇持用本案手機以社群網站X暱稱「張政昇」在社群網站
X暱稱「0弟弟」於114年2月24日前不詳時間，在社群網站X上發布「04有人有（糖果圖案）嗎？」之購買毒品貼文下留言「私」之暗示販賣第二級毒品甲基安非他命之公開訊息。適雲林縣警察局斗六分局員警於114年3月9日0時46分許執行網路巡邏勤務時發現上開留言，遂與張政昇聯繫，張政昇即以本案手機與佯裝為買家之員警約定以2,000元之價格購買甲基安非他命1公克，張政昇即於114年3月27日17時25分許，至址設雲林縣○○市○○路00號之御花園商務汽車旅館218號房前，待張政昇將甲基安非他命1包交付給喬裝之員警時，經員警表明身分當場逮捕，張政昇因而販賣第二級毒品未遂。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告張政昇以外之人於審判外之陳述，被告、辯護人於本院審理中就上開證據之證據能力均表示沒有意見，且當事人、辯護人迄至言詞辯論前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
二、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理中均坦承不諱（
見偵3297卷第17至26頁、第141至146頁；偵7533卷第19至27頁《偵7819卷第9至17頁》、第109至111頁；本院訴579卷第229至244頁），核與證人黃鑫龍、張顥嚴於警詢、偵訊中之證述情節均大致相符（見偵7533卷第35至38頁《偵7819卷第29至32頁》、第125至126頁；偵3297卷第27至30頁），並有斗六分局斗六派出所114年3月27日偵查報告（見偵3297卷第13至14頁《同偵卷第15至16頁》）、被告涉嫌毒品販賣案與警方見面現場錄音譯文（見偵3297卷第31至33頁）、被告涉嫌毒品販賣案與警方微信通話錄音譯文（見偵3297卷第35頁）、被告於推特社交軟體打廣告及警方對話紀錄截圖（見偵3297卷第37至41頁）、被告於微信社交軟體與警方對話紀錄截圖（見偵3297卷第43至53頁）、被告手機內與警方對話紀錄照片（見偵3297卷第55至57頁、第61至73頁）、雲林縣警察局斗六分局扣押物品、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵3297卷第75至81頁）、雲林縣警察局斗六分局照片黏貼紀錄表（見偵3297卷第89至99頁）、衛生福利部草屯療養院114年4月23日草療鑑字第1140400065號鑑驗書暨鑑定人結文（見偵3297卷第171至174頁《同偵3297卷第183頁》）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵7533卷第39至43頁《偵7819卷第33至37頁》）、證人黃鑫龍與被告之LINE對話紀錄（見偵7533卷第47至55頁《偵7819卷第51至59頁》）、被告手機內與另名藥腳對話紀錄照片（見偵3297卷第59頁）、證人張顥嚴手機內與被告對話紀錄照片（見偵3297卷第83至87頁）、辦理吸毒被告通聯調查報告（見偵3297卷第101至102頁）、自願受採尿同意書、雲林縣警察局斗六分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（見偵3297卷第107至109頁）、雲林縣警察局斗六分局扣押物品清單暨所附扣案毒品照片（見偵3297卷第181頁、第185頁）、臺灣雲林地方檢察署扣押物品清單（見本院訴579卷第25頁、第41頁）、雲林縣警察局斗六分局扣押物品清單暨所附扣案手機照片（見本院訴579卷第37至39頁）、本院114年聲搜字第440號搜索票影本（見偵7533卷第9頁《偵7819卷第39頁》）、雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵7533卷第11至17頁《偵7819卷第41至47頁》）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵7533卷第29至33頁《偵7819卷第19至23頁》）、數位證物搜索及勘察採證同意書（見偵7533卷第45頁《偵7819卷第49頁》）、被告與上游之LINE對話紀錄（見偵7533卷第57至75頁《偵7819卷第61至79頁》）、被告轉帳紀錄截圖（見偵7533卷第77頁《偵7819卷第81頁》）、監視器畫面截圖（見偵7533卷第79頁《偵7819卷第27頁；第83頁》）、現場測繪圖（見偵7533卷第81頁《偵7819卷第25頁》）、現場照片與扣案物照片（見偵7533卷第83至89頁《偵7819卷第83至89頁》）、辦理吸毒通聯調查報告（見偵7533卷第101至102頁《偵7819卷第97至98頁》）、雲林縣警察局斗六分局114年7月16日雲警六偵字第1140020121號刑事案件報告書（見偵7819卷第123至129頁）在卷可稽，綜上，被告上開任意性自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪
，如無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。另販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之利得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告本案進行之毒品交易，均非無償提供，倘非有利可圖，應無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，平白無故提供毒品，且被告坦承本案3次交易，均有賺取差價之意思等語（見本院訴579卷第239頁），足認被告就本案犯行，主觀上均有販賣第二級毒品營利之意圖無誤。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告犯罪事實一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實一、㈢部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡被告所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢減輕其刑部分⒈不構成毒品危害防制條例第17條第1項部分⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，或在供出前，偵查犯罪機關早經掌握相當證據資料，足資確定其身分，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。是探討毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，「因而查獲」其他正犯或共犯者，自應逐一檢視各次行為是否符合上開規定（最高法院108年度台上字第1755號刑事判決意旨參照）。
⑵查因被告之供述，因而查獲其毒品上手陳宏瑋等情，有雲林
縣警察局斗六分局114年10月7日雲警六偵字第1140027279號函暨職務報告在卷可參（見本院訴579卷第101至103頁）。
陳宏瑋於警詢中雖坦承有販賣第二級毒品甲基安非他命，但否認有販賣給被告犯罪事實一、㈢被扣押之第二級毒品甲基安非他命（見本院訴579卷第137至138頁）。再觀諸陳宏瑋經起訴之販賣第二級毒品甲基安非他命給被告之案件，行為時間114年6月12日12時51分許等情，有臺灣雲林地方檢察署檢察官114年度偵字第8711、13192號起訴書在卷可參（見本院訴579卷第245至248頁），而被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之時間分別為114年3月12日17時41分許、114年3月26日16時56分許、114年3月27日17時25分許，依前揭說明及時序觀察，被告供述關於陳宏瑋被查獲販賣毒品給被告之犯罪時間，均晚於被告自己本案販賣毒品之犯罪時間，二者在時序上尚乏直接因果關聯，被告縱曾供出陳宏瑋之販毒行為，並經檢警機關查獲其人及犯行，然此均為被告本案犯行後之另一毒品交易事實，尚無從遽謂陳宏瑋即為被告本案被訴販毒行為之供貨來源，本案自均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用餘地，但作為本案量刑之參考。
⒉犯罪事實一、㈠及㈡部分⑴毒品危害防制條例第17條第2項部分
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理中就本案犯罪事實一、㈠及㈡部分犯行均自白不諱，自均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑵刑法第59條部分①按鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係
屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義。
②經查，被告本案犯罪事實一、㈠及㈡部分販賣第二級毒品之次
數、數量、販賣對價，並非向不特定人廣為販售，屬吸毒者彼此間互通有無，藉此獲取少許差量之利益等節，與跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣毒品，或組織性之地區中盤、小盤之犯罪情節顯屬有別。本院考量縱使同為販賣毒品行為，光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度仍有多種樣貌，輕重程度亦有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異，而對違法情節輕微之個案，若過度僵化一律量處最低法定刑或處斷刑，仍可能構成顯然過苛處罰之情形，而本案被告犯罪事實一、㈠及㈡部分販賣第二級毒品行為之數量、對價及行為態樣等情狀全盤觀察，與大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者相較，違法情節、所生影響及獲得利益顯較輕微。且被告本案配合偵查機關查獲上游陳宏瑋，然因查獲陳宏瑋販賣毒品犯行均係於被告本案販賣毒品犯行後，而無法依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等情，有職務報告、臺灣雲林地方檢察署114年度偵字第8711、13192號起訴書在卷可查（見本院訴579卷第103、245頁），審酌被告坦承犯行並配合偵查機關偵辦毒品上游之犯後態度，並考量人身自由之刑罰係嚴重限制人民之基本權利、比例原則及罪刑相當原則，可認本案犯罪事實一、㈠及㈡部分縱依偵審自白減刑後而量處最低刑度有期徒刑，均嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚可憫恕，遂就犯罪事實一、㈠及㈡部分均依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。
⒊犯罪事實一、㈢部分⑴毒品危害防制條例第17條第2項部分
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理中就本案犯罪事實一、㈢部分犯行自白不諱，自應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑵刑法第25條第2項部分
被告已著手犯罪事實一、㈢部分販賣第二級毒品而未發生犯罪結果，屬未遂犯，考量其犯罪情節，本院就犯罪事實一、㈢部分依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
⑶不依刑法第59條減輕其刑部分
被告明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，竟仍為本案犯罪事實
一、㈢之犯行，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，犯罪情節難認輕微，參以被告本案犯罪事實一、㈢部分之刑度已可依前揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依刑法第25條第2項減輕其刑並依法遞減輕之，已無科處最低度刑猶嫌過重之情，故不適用刑法第59條規定酌減其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告另有違反毒品危害防制
條例等情，有其法院前案紀錄表1份附卷可佐。被告明知國家對於查緝毒品之禁令，且知悉毒品具成癮性，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，竟仍為本案犯行。參以被告本案犯行之動機、目的、手段、情節、持有及販賣毒品之數量、交易之價格與次數，犯罪事實
一、㈢部分犯行止於未遂等節。又念及其坦承犯行之犯後態度。再考量檢察官表示：請依法判決等語；被告、辯護人均表示：請法官從輕量刑，被告皆已自白認罪，對於甲基安非他命的毒品來源，也配合警方調查，可認為被告犯後態度良好。另請考量被告之家庭狀況、家人健康狀況、被告之學歷與職業等情形，被告深知悔悟，是因為交友不慎才犯下此案，若判處過長的刑期，反而不利於被告更生及適應社會，請給予被告改過自新的機會等語之量刑意見，暨被告自陳之智識程度及經濟、家庭生活、健康狀況等一切情狀（涉及隱私部分，不予揭露，詳見本院訴579卷第242至243頁），分別量處如主文所示之刑。且參酌被告所犯各罪之罪質、侵害法益，暨被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪行為時間之間隔，所犯各罪所反應被告之人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等裁量內部性界限，爰依刑法第51條第5款規定，合併定其應執行刑如主文所示。
三、沒收部分㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段有所規定。查被告本案扣得之甲基安非他命1包為本案犯罪事實一、㈢部分販賣給員警之毒品等情，經被告供承不諱，是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。而用以直接包裹上開毒品之包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，爰併依上開規定諭知沒收銷燬；至鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬，一併敘明。
㈡按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人
與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之本案手機為被告供本案各次販賣第二級毒品所使用等情，為被告所供認（見本院訴579卷第236、240頁），爰依上開規定宣告沒收。
㈢被告本案犯罪事實一、㈠犯行獲有500元之犯罪所得等情，經
被告供述明確，上開犯罪所得未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣另扣案之iPhone XR手機1支（黑色；含SIM卡1張；門號：000
0-000000；IMEI：000000000000000、000000000000000），並無證據證明與本案犯行有關，檢察官亦未聲請沒收，故無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳明珊提起公訴及追加起訴，檢察官羅昀渝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 潘韋丞
法 官 黃郁姈
法 官 廖宏偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 金雅芳中 華 民 國 115 年 5 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。