臺灣雲林地方法院刑事判決114年度訴字第535號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 張鈞皓選任辯護人 廖元應律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第3213、6630號），本院判決如下：
主 文張鈞皓販賣第三級毒品，共貳罪，各處如附表「論罪科刑」欄所示之刑。
犯罪事實
一、張鈞皓明知毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍分別為下列犯行：
(一)張鈞皓明知其本於取得毒品粉末包之認知而向他人購入之粉末包，極可能含有第三級毒品之成分，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國113年7月16日晚上8時23分許，透過通訊軟體Telegram與蔡耀緯聯繫而同意販賣毒品粉末包200包（起訴書誤載為120包，業經檢察官更正）予蔡耀緯後，旋於同日晚上某時許，在雲林縣○○市○○路000號「金泰檳榔攤」對面某處，以每包新臺幣（下同）90元之價格，販賣交付其向他人購入而含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等成分之毒品粉末包200包（下合稱Ａ粉末包，起訴書誤載為150包，業經檢察官更正）予蔡耀緯，並同意蔡耀緯日後再以回帳方式結清該次交易價金（無具體證據足資證明蔡耀緯已有清償該次交易價金）。
(二)張鈞皓基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於113年9月30日晚上7時12分許，在其駕駛停放於雲林縣○○市○○○路0○00號附近路邊之車牌號碼000-0000號自用小客車內，以每克600元之價格，販賣交付第三級毒品愷他命2克予莊瑞昌，並同意莊瑞昌暫行賒欠該次交易價金（無具體證據足資證明莊瑞昌已有清償該次交易價金）。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)本案認定犯罪事實所引用之卷內被告張鈞皓以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於準備程序中均不爭執該等陳述作為本案證據之證據能力，於辯論終結前亦未對該等陳述之證據能力聲明異議，本院復審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，自均得為證據。
(二)本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理程序中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
(一)犯罪事實一、(一)：
1、關於犯罪事實一、(一)，訊據被告已坦承其有於該部分犯罪事實所指之時間、地點，以每包90元之價格，販賣交付粉末包200包（即Ａ粉末包）予蔡耀緯等事實，並供稱：我承認販賣毒品，我知道Ａ粉末包裡面有毒品成分，但我不清楚Ａ粉末包裡面含什麼毒品成分，如果裡面是第三級毒品我沒有意見；對於Ａ粉末包裡面的毒品成分，我覺得不是三級的，因為蔡耀緯當下也說這不是三級的，他說裡面成分可能是不一樣的，因為真的沒有什麼用，才會這樣覺得；這部分我承認有販賣，但是我主張我不知道那是第幾級毒品等語（本院卷第
55、60、200、202頁）。辯護人則以：依證人蔡耀緯之證述，難以證明Ａ粉末包之成分為第三級毒品，且依檢察官就此部分所提出之證據，亦不能證明Ａ粉末包具有第三級毒品成分等語為被告辯護（本院卷第57、202頁）。
2、經查，被告於113年7月16日晚上8時23分許，透過通訊軟體Telegram與蔡耀緯聯繫而同意販賣毒品粉末包200包予蔡耀緯後，旋於同日晚上某時許，在雲林縣○○市○○路000號「金泰檳榔攤」對面某處，以每包90元之價格，販賣交付粉末包200包（即Ａ粉末包）予蔡耀緯，並同意蔡耀緯日後再以回帳方式結清該次交易價金等情，為被告所是認（本院卷第55至56頁），且經證人蔡耀緯於警詢、偵訊及本院審理程序中證述明確（偵6630號卷第109至114頁、偵3213號卷第139至140頁、本院卷第95至97頁），並有通訊軟體Telegram之對話紀錄擷圖存卷為憑（偵6630號卷第117至136頁），是此部分事實，堪以認定。
3、對於起訴意旨就犯罪事實一、(一)所主張，Ａ粉末包之內容物係包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮乙節，辯護人固以卷內證據不足認定該部分起訴意旨為由來進行辯護。然而：
(1)證人蔡耀緯於警詢時雖證稱：有關警方所出示我與被告之對話紀錄截圖「編號25至27號」，對話意思是因為他那批原料的效果不好，後來他問我要不要拿毒品咖啡包，我一開始跟他說要200包，但後來因為效果不好，我就沒有跟他拿了等語（偵6630號卷第112頁），並於本院審理程序中敘明其在上開警詢時所稱「效果不好」之客體即係指Ａ粉末包乙節（本院卷第99、105至106頁）。惟查，證人蔡耀緯於本院審理程序中已具結證稱：我於113年7月16日向被告購買的Ａ粉末包，我都沒有吃，我有賣給幾個人，其中有人跟我反應效果不好，少說5、6個，有人說「不會走」（臺語），有的人說很爛，有的人說效果一點點、反應有點弱，也有人說要退，另外也是有沒跟我反應的人，那種就是單純要東西，他們不在乎感覺；「不會走」就是完全沒有感覺，我會懷疑裡面沒有第三級毒品，正常的感覺是頭很暈、會執著，感覺比較弱的話就是稍微會有心悸的感覺等語明確（本院卷第94至113頁），是依上開證人蔡耀緯所證述關於向其拿取Ａ粉末包者就有無施用毒品效果一事之意見反應情況，既包含僅係認施用毒品效果較輕微而非認完全無效果之意見反應，且尚存在並未因施用效果而質疑Ａ粉末包是否含有毒品成分之拿取Ａ粉末包者，當已足認起訴意旨主張Ａ粉末包之內容物係包含毒品成分一事，應屬有據，參以每個人對施用毒品所生效果之反應程度、感受內容，本即會因個人基因、身體狀況、耐受性或施用情狀（包含施用毒品之數量、純度）等各種因素而存在個體差異，故縱確有人於施用Ａ粉末包後之主觀感受係認並未發生所預設之施用毒品效果，甚至蔡耀緯確係因曾經他人反應Ａ粉末包之施用毒品效果不佳始未再向被告拿取毒品粉末包，亦難以遽使一般人即因此就Ａ粉末包之內容物係包含毒品成分一事產生合理懷疑。
(2)再者，被告於警詢及本院審理程序中供稱：我的毒品上手是張育瑞，我那時候都是跟張育瑞合作，原料的部分也是他負責聯絡的；我跟張育瑞拿的是毒品咖啡包（偵3213號卷第24頁、本院卷第114頁），是依上開被告就其毒品來源之供述內容，堪信被告乃係主張Ａ粉末包之來源為另案被告「張育瑞」，而另案被告「張育瑞」於114年1月間，因涉犯另案為警予以查扣之毒品粉末包及尚未分裝之粉末，經送鑑驗後，結果大多檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之成分等情，復有衛生福利部草屯療養院114年2月4日草療鑑字第1140100122號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局114年5月19日刑理字第1146061891號鑑定書附卷可稽（偵3213號卷第203至2
05、209至211頁），故本案檢察官以前揭有關「張育瑞」所持物品之毒品成分鑑驗結果為據，進而主張被告於相近時間所持有並販賣予蔡耀緯之Ａ粉末包係含有4-甲基甲基卡西酮此一毒品成分乙節，當屬可採，並已足使一般人對該節產生無合理懷疑之確信。
(3)綜此，本院認依本案卷內事證，堪信被告販賣予蔡耀緯之Ａ粉末包乃含有4-甲基甲基卡西酮此一毒品成分，業如前述，是辯護人就此部分所為之前揭辯解，尚不足採。參以，被告於偵訊、本院準備及審理程序中供稱：我不清楚咖啡包内含有第三級毒品，但我知道是毒品，通常都是第三級毒品；我知道Ａ粉末包裡面有毒品成分，但我不清楚裡面含什麼，我不知道那是第幾級毒品等語（偵3213號卷第124頁、本院卷第55、60、202頁），足徵被告就其所為販賣Ａ粉末包予蔡耀緯之行為，主觀上具有販賣第三級毒品之故意。
4、又依被告於本案行為之智識程度、社會經驗，其自當知悉毒品交易係屬犯罪行為，是被告在此一風險下，若非有利可圖，實無於僥倖逃脫檢警查緝而取得Ａ粉末包後，再甘冒重典而平白交付價格非低之Ａ粉末包予他人之理，參以被告於本院準備及審理程序中供稱：我一包可以賺1、20元；就Ａ粉末包部分，我一開始是有營利的想法，一開始確定是要回帳給我錢，對於一開始的約定我有獲利，我沒有意見等語明確（本院卷第56、199至200頁），且卷內復無其他事證可使一般人就被告係為獲有利益而與蔡耀緯交易Ａ粉末包乙節產生合理懷疑，堪信被告係基於營利意圖而為販賣Ａ粉末包予蔡耀緯之犯行無訛。
(二)犯罪事實一、(二)：
1、關於犯罪事實一、(二)，訊據被告固坦承其有於該部分犯罪事實所指之時間、地點交付愷他命2克予莊瑞昌之事實，惟矢口否認其所為係販賣第三級毒品犯行，辯稱：我跟莊瑞昌是朋友，他當時說他沒有毒品了，我才拿過去給他，我也沒有跟他說多少錢，應該是請他抽，不收錢，我沒有賺他錢，也沒有其他好處云云（本院卷第56至57、196頁）。
2、經查，被告於113年9月30日晚上7時12分許，在其駕駛停放於雲林縣○○市○○○路0○00號附近路邊之車牌號碼000-0000號自用小客車內，交付愷他命2克予莊瑞昌等情，為被告所是認（本院卷第56頁），且經證人莊瑞昌於警詢及偵訊時證述明確（偵3213號卷第81至82、199至200頁、偵6630號卷第141至149頁），並有蒐證錄影畫面截圖、通訊軟體Telegram之對話紀錄擷圖存卷為憑（偵6630號卷第151至155頁），是此部分事實，堪以認定。
3、對於犯罪事實一、(二)，被告雖以前揭情詞置辯，然證人莊瑞昌於警詢及偵訊時已證稱：我於113年9月30日晚上6時17分許透過通訊軟體Telegram傳送「有煙嗎」之訊息給被告，意思是詢問他那邊有沒有愷他命可以買；於113年9月30日晚上，一開始被告先進來找我聊天，然後有一起施用他帶過來的愷他命，他也沒有跟我要錢，之後他要離開之前，我有跟他說我身上沒有愷他命了，所以要跟他拿，因為他身上沒了，所以我們去車上拿，而因為我那時候身上沒錢，所以就用欠他的，因為我是用欠的，所以我也沒有詳細問是多少錢；因為我們認識比較久，關係也比較好，我跟他拿愷他命，他就會記著我跟他拿了多少數量，事後再跟我統一收錢，我偶爾有給他錢過，之前我跟他購買愷他命的行情大約都1公克600元等語明確（偵3213號卷第81至82、199至200頁、偵6630號卷第141至149頁），堪認莊瑞昌於犯罪事實一、(二)所指之時間、地點向被告要求給予愷他命時，乃係本於其對被告須負支付價金此一對價給付義務之主觀認知。佐以，被告於警詢及偵訊時供稱：莊瑞昌於113年9月30日晚上6時17分許透過通訊軟體Telegram傳送「有煙嗎」之訊息給我，意思是他問我有沒有愷他命可以購買；於113年9月30日晚上，一開始我先進去找莊瑞昌聊天，在他住處的時候，他是施用我帶過去的愷他命，但之後他又說要跟我買，所以我才去車上拿給他，我是給他我身上剩下的愷他命大約2至3公克，但他沒有給我錢，我也沒有跟他說這樣總共要多少錢；我預計跟他收1克約7、8百，先欠著，我承認此次販賣第三級毒品等語（偵3213號卷第21至22、124頁），不僅已坦認其於此部分所為交付愷他命給莊瑞昌之行為係販賣第三級毒品，甚且明確提及其於此部分係在「莊瑞昌表示欲向其購買愷他命之意」後才交付愷他命給莊瑞昌，並自承其於主觀上就該次交付愷他命存有預計要向莊瑞昌收取之價金數額，核與前揭莊瑞昌就該次向被告拿取愷他命係屬有償交易之主觀認知相符，足徵被告就此部分當係基於其與莊瑞昌之間存在有償交易、須支付價金之合意始交付愷他命給莊瑞昌甚明，是被告於本院審理階段始改稱其於此部分係無償轉讓愷他命給莊瑞昌、無意向莊瑞昌收取價金云云，顯屬臨訟翻易以圖卸責之詞，自難憑採。
4、又依被告於本案行為之智識程度、社會經驗，其自當知悉毒品交易係屬犯罪行為，是被告在此一風險下，若非有利可圖，實無於僥倖逃脫檢警查緝而取得愷他命後，再甘冒重典而平白交付愷他命予他人之理，參以被告於偵訊時業已承認其於此部分所為交付愷他命之行為係販賣第三級毒品，有如前述，且卷內復無其他事證可使一般人就被告因此部分之愷他命交易獲有利益乙節產生合理懷疑，是此部分縱未能明確認定被告因販賣愷他命所賺取之具體價差或量差等獲利情形，仍無礙於營利意圖之認定，堪信被告係基於營利意圖而為此部分之販賣愷他命犯行。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均足以認定，應予依法論罪科刑。
三、核被告於犯罪事實一、(一)及一、(二)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告所犯之上開販賣第三級毒品犯行（共2次），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之減輕：
(一)按毒品危害防制條例第17條第2項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意，著重在於事實之供認，而非法律之評價。而販賣毒品罪，係以行為人主觀上基於營利之意圖，客觀上將所持有毒品讓與並收取對價之行為，為其主要構成要件事實，故不論該自白係出於主動或被動、全部吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分事實，苟其於偵查及審判中均有自白，既已有助於重要關鍵事實之釐清，即合於前開減刑要件（最高法院114年度台上字第3595號判決意旨參照）。基此，被告就其於犯罪事實一、(一)所為之販賣第三級毒品犯行，既於警詢、偵訊及本院審理階段均供認其有實施該部分犯行所指將Ａ粉末包讓與蔡耀緯並約定收取對價之行為，且於偵訊及本院審理階段皆承認該行為係販賣第三級毒品，復已於本院審理階段明確供承其係基於營利之主觀意圖而為該行為（註：本案偵查中並未就有無主觀之營利意圖一事明確訊問被告），則縱被告尚有主張其並不知悉Ａ粉末包內究竟係含有何種毒品成分乙節，衡諸被告自身於歷次供述中均未爭執Ａ粉末包係含有毒品成分，且始終承認其所為係屬販賣毒品行為而未根據該主張來否認犯行等情，仍應認被告就此部分販賣第三級毒品犯行之主要構成要件事實，已於偵查及審判中均為肯定之供述，揆諸前揭最高法院判決意旨，自當依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另就犯罪事實一、(二)，因被告於本院審理階段辯稱其主觀上並無營利之意圖而否認該部分犯行，顯屬未於審判中自白犯罪，自無上開減刑規定之適用，附此敘明。
(二)又被告雖於本院審理程序中供稱：Ａ粉末包之來源是「張育瑞」，本案其所販賣之愷他命係透過FaceTime向某人拿取乙情（本院卷第114頁）。惟查，因員警已於114年1月2日查獲「張育瑞」到案，故員警並未因被告之供述而查獲毒品上手，以及員警因僅有被告之供述，而未有其餘確切事證證實毒品上手販賣毒品事證，故未有查獲毒品上手情形等節，有雲林縣警察局斗六分局114年10月14日雲警六偵字第1140029546號函及115年3月16日雲警六偵字第1150007354號函存卷可稽（本院卷第69、157頁），是依前揭員警調查本案被告各次犯行毒品來源之相關情事，顯難認本案有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自均無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源減刑規定。
(三)另被告明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，竟仍於本案分別販賣Ａ粉末包、愷他命等第三級毒品予他人各1次，助長該等第三級毒品之流通而危害社會治安、國民健康，顯無輕縱之理，故即使被告從本案各次販賣毒品犯行所預計賺取之利益均非屬暴利，甚至迄今皆尚未實際取得獲利，而相較於其他實際所獲利潤甚豐之販賣第三級毒品行為，社會危害性或屬有異，但考量被告於犯罪事實一、(一)所販賣之Ａ粉末包，數量非少，以及被告於本院審理階段就犯罪事實一、(二)改口辯稱無營利意圖而否認犯行，暨被告於犯罪事實一、(一)所為販賣第三級毒品犯行之最低度刑，業依前揭偵審自白減刑規定予以減輕，是本院認本案被告所為各次販賣第三級毒品犯行，皆無情堪憫恕而縱予宣告減輕後最低度刑猶嫌過重之情形，爰均不依刑法第59條之規定酌減其刑。
五、量刑：
(一)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除癮頭，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，仍無視國家杜絕毒品之禁令，於本案分別販賣Ａ粉末包、愷他命等第三級毒品予他人以營利各1次，被告所為均屬不該，且被告於本院審理階段就犯罪事實一、(二)改口辯稱無營利意圖而否認犯行；另考量被告之前案紀錄等素行資料，以及被告就犯罪事實一、(一)始終自白犯罪，復酌以被告於本院審理程序中自陳之智識程度、生活經濟狀況（參本院卷第201頁），暨檢察官、被告、辯護人就本案科刑所提出之意見等一切情狀，分別量處如附表「論罪科刑」欄所示之刑。
(二)又本院考量被告於本案判決時，業因涉犯另案之違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件而由法院繫屬審理中，故本案對被告所宣告之刑，顯均有本案與另案屬於數罪併罰案件，而得由執行檢察官待本案及另案之數罪全部確定後再依法（包含依被告之請求）向法院聲請定其應執行刑之高度可能等情，乃不於本案先對被告所為各次犯行定其應執行刑，以保障被告（受刑人）之聽審權、提升刑罰之可預測性、減少不必要之重複裁判及避免違反一事不再理原則情事之發生。
六、沒收：
(一)就被告於本案所為之各次販賣第三級毒品犯行，因被告於交付毒品時均係同意購毒者暫行賒欠交易價金，且各該購毒者（即證人蔡耀緯、莊瑞昌）就是否有清償各該交易價金乙節，於歷次證述中，或前後證述不一，或始終未曾提及已有清償，自難據以認定被告就本案各次犯行業有實際獲取犯罪所得，參以本案檢察官並未具體舉證、說明何以認定被告業因本案各次犯行而實際取得價金等犯罪所得及內容，卷內復無其他事證可資認定本案各該購毒者已有清償交易價金、本案被告業有實際獲取犯罪所得等情，故本院尚無從對被告宣告沒收、追徵犯罪所得。
(二)另就被告於114年3月19日為警查扣之物品（詳偵6630號卷第25至29頁之雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄），依卷內事證尚不足認係被告用於實施本案犯行之物、與本案犯行有關之違禁物或被告實施本案犯行之犯罪所得，且本案公訴意旨亦未請求本院宣告沒收（銷燬）該等物品，本院自無從於本案宣告沒收（銷燬）該等物品，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳明珊提起公訴、檢察官尤開民、劉建良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳基華
法 官 柯欣妮法 官 蔡宗儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 韋智堯中 華 民 國 115 年 5 月 5 日附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 論罪科刑 1 犯罪事實一、(一) 張鈞皓販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年貳月。 2 犯罪事實一、(二) 張鈞皓販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月。