臺灣雲林地方法院刑事判決114年度訴字第621號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 林裕雄指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第3218、4286號），本院判決如下：
主 文林鈺雄犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號所示之刑。應執行有期徒刑伍年捌月。
扣案如附表二編號11所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實林鈺雄明知依托咪酯（Etomidate）、異丙帕酯（Isopropy11-（1-phenylethyl）-1H-imidazole-5-carboxylate、Isopropoxate）、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟於民國114年2月22日至同月28日期間，分別如附表一各編號所示，販賣上開毒品與劉上豪、廖偉亘共3次。
貳、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上固無證據能力；然符合同法第159條之1至之5所規定者，則例外地賦予證據能力。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。該條立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據是否有類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一敘明如何審酌之必要（最高法院110年度台上字第5216號判決意旨參照）。本案以下所引用被告林鈺雄以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告及其辯護人表示同意作為本案之證據，本院審酌該等證據製作時情況，尚無違法不當及顯不可信之情況，依前揭規定，均認有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、前揭犯罪事實，就附表一編號1、2所示部分，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱；就附表一編號3所示部分，亦據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有證人劉上豪、廖偉亘於警詢、偵訊時之證述；證人江亞哲於警詢時之證述；證人劉上豪之本院114年度聲搜字第149號搜索票、雲林縣警察局斗南分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據；被告之本院114年度聲搜字第186號搜索票、雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品暨毒品初篩照片16張；證人劉上豪扣案毒品之衛生福利部草屯療養院114年3月26日、114年3月28日草療鑑字第1140300068、0000000000號鑑驗書；被告扣案毒品之衛生福利部草屯療養院114年3月28日草療鑑字第1140300103號鑑驗書；114年2月22日車輛影像暨GOOGLE地圖路徑擷圖3張、交易之蒐證影像6張；114年2月26日車輛影像暨GOOGLE地圖路徑擷圖3張；114年2月28日車輛影像暨GOOGLE地圖路徑擷圖5張、雲林縣○○市○○路000號前監視器錄影畫面擷圖4張；證人廖偉亘與通訊軟體LINE暱稱「雄兒」之語音通聯、對話紀錄擷圖6張；斗南分局斗南派出所員警職務報告暨車行軌跡清單；扣案如附表二編號11所示之物等證據可為補強，足以擔保被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院111年度台上字第75號刑事判決意旨參照）。查被告自承其販賣毒品與劉上豪、廖偉亘，都是賺一點吃的量等語，堪認被告於附表一各編號所示之販賣毒品行為，均具有營利之目的甚明。至被告就附表一編號1所示部分，雖尚未向劉上豪收取價金，然依上開說明，亦僅攸關其犯罪所得是否沒收之問題，與販賣毒品罪之成立，並不相關。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑
一、核被告所為，就附表一編號1所示部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪；就附表一編號2、3所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。起訴書就附表一編號1所示部分，認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，惟因社會基本事實同一，業經檢察官當庭更正及本院告知被告所涉法條，自毋庸變更起訴法條，附此敘明。被告歷次販賣前持有第二級毒品之行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告3次販賣毒品行為，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
二、關於刑之加重減輕：㈠就附表一編號1所示部分，被告所販賣之電子菸油含有依托咪
酯、異丙帕酯等2種第二級毒品成分，爰依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。
㈡被告就本案歷次販賣毒品犯行，於偵查及本院審理中皆自白
犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。就附表一編號1所示部分，並依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
㈢本案檢警並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯乙
情，有雲林縣警察局斗南分局114年12月8日雲警南偵字第1140022015號函暨所附114年12月3日員警職務報告、臺灣雲林地方檢察署114年12月19日雲檢智平114偵3218字第1149042887號函暨附件在卷可稽，是被告並不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。
㈣又辯護人雖以被告本案交易規模微小、對象單純，且其行為
本質屬同儕間互通有無之次級流轉，請本院依刑法第59條規定對被告酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第1978號判決意旨參照）。本院審酌販賣毒品本為法律科處重刑嚴厲禁止之犯罪行為，修正後毒品危害防制條第4條猶將販賣毒品罪之法定刑大幅提高，顯見立法者遏止毒品氾濫之決意，又被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第二級毒品等犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最低法定刑度分別為有期徒刑5年1月、5年，已屬適中，難認有何即使宣告法定最低刑度猶嫌過重之情事，尚不宜再引用刑法第59條規定加以酌減其刑。然辯護人上開為被告辯護所述，仍得作為刑法第57條所規定之量刑因子，附此敘明。
三、爰審酌被告歷次販賣第二級毒品之對象、數量、金額及獲利情形等全案犯罪情節；有施用毒品、酒駕公共危險等犯罪前科，素行一般；犯後自始坦承犯行，態度良好；暨其所自陳之教育程度、工作收入、家庭狀況（因涉及個人隱私，故不揭露，詳見本院審判筆錄）等一切情狀，分別量處如附表一各編號所示之刑。復考量被告3次犯行之罪質相同、時間相近，責任非難重複性高，酌定應執行刑自不宜過高，而就其所犯各罪為整體非難評價，兼衡被告之年紀與社會復歸可能性，定其應執行刑如主文所示。
伍、關於沒收：
一、扣案如附表二編號11所示之物，被告自承為其所有供本案與劉上豪聯繫毒品交易事項所用之犯罪工具等語，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。至扣案如附表二編號1至10所示之物，被告供稱為供其本身施用之毒品及工具等語，屬被告另案施用毒品之證物，尚與本案無關，應於該另案中處理為宜，爰均不在本案宣告沒收銷燬或沒收，併此敘明。
二、被告如附表一編號2、3之販毒所得分別為新臺幣（下同）5000元、4000元，共計9000元，屬其本案犯罪所得，既未扣案，應均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官劉建良、尤開民到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃麗文
法 官 趙俊維法 官 劉達鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳姵君中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
編號 販賣對象 販賣時間、地點及交易方式 主文 1 (即起訴書犯罪事實一、㈠） 劉上豪 林鈺雄基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品以牟利之犯意，於114年2月22日22時許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載劉上豪前往雲林縣○○市○○路000號廖偉亘租屋處之途中，以5000元之價格，販賣而交付含有依托咪酯、異丙帕酯等成分之電子菸油10毫升與劉上豪，並讓劉上豪賒帳。 林鈺雄犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。 2 (即起訴書犯罪事實一、㈡） 劉上豪 林鈺雄基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於114年2月26日2時11分許，在其停放雲林縣○○鎮○○000○0號劉上豪住處外之上開車輛內，以5000元之價格，販賣3.5公克之甲基安非他命1包與劉上豪，一手交錢，一手交貨。 林鈺雄犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 3 (即起訴書犯罪事實一、㈢） 廖偉亘 林鈺雄基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於114年2月28日22時20分許，駕駛上開車輛搭載廖偉亘、江亞哲由彰化縣田中鎮前往上開廖偉亘租屋處之途中，以4000元之價格，販賣含有依托咪酯成分之電子菸彈6顆與廖偉亘，一手交錢，一手交貨。 林鈺雄犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。
附表二：
編號 名稱 數量 備註 1 海洛因 1包 ①本院114年度聲搜字第186號搜索票、雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品暨毒品初篩照片3張（偵3218卷第103至111、140至141頁）。 ②衛生福利部草屯療養院114年3月28日草療鑑字第1140300103號鑑驗書（偵4286卷第81至85頁）。 ▲鑑驗結果： 檢品編號：B0000000 (編號1)。 檢品外觀：白色粉末。 送驗數量：0.1114公克（淨重）。 驗餘數量：0.1065公克（淨重）。 檢出結果：第一級毒品海洛因。 2 海洛因香菸 1支 ①本院114年度聲搜字第186號搜索票、雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品暨毒品初篩照片3張（偵3218卷第103至111、139至140、144頁）。 ②衛生福利部草屯療養院114年3月28日草療鑑字第1140300103號鑑驗書（偵4286卷第81至85頁）。 ▲鑑驗結果： 檢品編號：B0000000。 檢品外觀：香菸。 送驗數量：0.9251公克（淨重）。 驗餘數量：0.9105公克（淨重）。 檢出結果：第一級毒品海洛因、非屬毒品危害防制條例成分尼古丁。 3 甲基安非他命 2包（總毛重5.66公克） ①本院114年度聲搜字第186號搜索票、雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品暨毒品初篩照片4張（偵3218卷第103至111、140至142頁）。 ②衛生福利部草屯療養院114年3月28日草療鑑字第1140300103號鑑驗書（偵4286卷第81至85頁）。 ▲鑑驗結果：（指定鑑驗晶體乙包） 檢品編號：B0000000（編號2-1)。 檢品外觀：晶體。 送驗數量：2.0050公克（淨重）。 驗餘數量：1.9911公克（淨重）。 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命。 4 毒品咖啡包 1包 ①本院114年度聲搜字第186號搜索票、雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品暨毒品初篩照片3張（偵3218卷第103至111、140、142頁）。 ②衛生福利部草屯療養院114年3月28日草療鑑字第1140300103號鑑驗書（偵4286卷第81至85頁）。 ▲鑑驗結果： 檢品編號：B0000000（編號3)。 檢品外觀：已開封蘋果圖示白色包裝（內含紅色粉末）。 送驗數量：1.4115公克（淨重）。 驗餘數量：0.9186公克（淨重）。 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮。 5 菸彈（扣押物品目錄表及鑑定書均記載為煙彈） 5組 ①本院114年度聲搜字第186號搜索票、雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品暨毒品初篩照片6張（偵3218卷第103至111、140、143至144頁） ②衛生福利部草屯療養院114年3月28日草療鑑字第1140300103號鑑驗書（偵4286卷第81至85頁）。 ▲鑑驗結果：（指定鑑驗煙彈2組） ❶檢品編號：B0000000（編號4-1)。 檢品外觀：煙彈。 送驗數量：乙組。 驗餘數量：乙組。 檢出結果：第二級毒品依托咪酯、非屬毒品危害防制條例成分尼古丁。 ❷檢品編號：B0000000（編號5-1)。 檢品外觀：煙彈。 送驗數量：乙組。 驗餘數量：乙組。 檢出結果：第二級毒品依托咪酯、非屬毒品危害防制條例成分尼古丁。 6 菸油（扣押物品目錄記載為煙油） 2瓶 ①本院114年度聲搜字第186號搜索票、雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品暨毒品初篩照片4張（偵3218卷第103至111、139至140、145頁）。 ②衛生福利部草屯療養院114年3月28日草療鑑字第1140300103號鑑驗書（偵4286卷第81至85頁）。 ▲鑑驗結果：（指定鑑驗液體2罐） ❶檢品編號：B0000000（編號6)。 檢品外觀：透明塑膠瓶罐（內含透明黏稠液體）。 送驗數量：8.4997公克（淨重）。 驗餘數量：6.6224公克（淨重）。 檢出結果：第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯、第三級毒品愷他命。 ❷檢品編號：B0000000（編號7)。 檢品外觀：透明塑膠瓶罐（內含黃色黏稠液體）。 送驗數量：10.9041（淨重）。 驗餘數量：8.7089公克（淨重）。 檢出結果：第二級毒品依托咪酯、非屬毒品危害防制條例成分尼古丁。 7 電子菸主機（扣押物品目錄記載為電子煙主機） 2支（粉色、黑色各1支） ①本院114年度聲搜字第186號搜索票、雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品暨毒品初篩照片3張（偵3218卷第103至111、139至140、146頁）。 8 吸食器 1組 9 全新夾鏈袋 1批 10 電子磅秤 1台 11 IPHONE 14手機（含SIM卡） 1支