臺灣雲林地方法院刑事判決114年度訴字第946號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 鄭宇孝選任辯護人 高誌緯律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第8839號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案之I-PHONE14金色行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收。
事 實
一、Ａ０３（暱稱「有孝」）明知依托咪酯係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品依托咪酯之犯意，於民國114年6月14日23時22分許，持用其所有之I-PHONE14金色行動電話（門號：0000-000000號），以通訊軟體MESSENGER與曹英家聯繫販賣依托咪酯事宜，約定每顆依托咪酯菸彈之售價為新臺幣（下同）800元，並相約在雲林縣○○鄉○○路000號（即○○國際整合行銷）進行交易。嗣Ａ０３即將依托咪酯菸彈5顆交給不知情之汪文凱，由汪文凱於同日23時44分許，在上開地點將上開菸彈轉交給曹英家，曹英家當場交付4,000元價金給汪文凱，再由汪文凱將現金轉交給Ａ０３，完成本次毒品交易。嗣經警持檢察官核發之拘票、本院核發之搜索票，於114年8月11日，在雲林縣○○鄉○○路000號拘提Ａ０３到案，並實施搜索，扣得前揭I-PHONE14金色行動電話1支（含SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（關於證據能力）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引用被告Ａ０３以外之人於審判外之言詞、書面陳述，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵卷第19至36頁、第125至128頁；本院卷第
39、104頁），核與證人即藥腳曹英家於警詢、偵訊時證述本案交易情節（含指認犯罪嫌疑人紀錄表）（偵卷第37至61頁）大致相符，復有MESSENGER對話截圖（偵卷第63頁）、被告臉書、本案交易地點、比對另案之蒐證資料（偵卷第66至73頁）、路口監視器影像截圖、證人曹英家之車號000-0000號普通重型機車行車軌跡圖（偵卷第64至65頁）、本院114年度聲搜字第530號搜索票（偵卷第87、99頁）、嘉義縣警察局竹崎分局114年8月11日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第89至95頁、第101至107頁）、查獲現場蒐證照片（偵卷第109至110頁）附卷可稽，且有扣案之I-PHONE14金色行動電話1支（含SIM卡1張）可以佐證，足認被告之自白與事實相符，可以採信。
二、營利意圖：㈠毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在
主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號、99年度台上字第4728號判決意旨參照）。而販賣依托咪酯非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，機動調整，非可一概而論。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
㈡經查，被告對於本案毒品交易有約定交付特定數額之金錢為
代價，係屬「有償」之行為，倘非有利可圖，被告應無甘冒交付毒品會遭查獲之極大風險，平白無故為此次交易行為，被告亦於本院準備程序時坦承稱：本次交易是賺吃的等語（本院卷第40頁），足證被告為本案販賣第二級毒品之犯行，具有營利意圖無誤。
三、綜上所述，被告之任意性自白，有上開補強證據可資佐證，且與事實相符，自得採為認定被告本案犯行之證據。本案事證已臻明確，被告上開販賣第二級毒品1次之犯行，已可認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告持有第二級毒品依托咪酯之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告利用不知情之汪文凱交付毒品給曹英家，並向曹英家收款，為間接正犯。
㈡刑之減輕：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項之說明：
查被告就本案販賣第二級毒品之犯行，於偵查中已坦白承認，審判中亦坦承不諱，如前所述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉不適用毒品危害防制條例第17條第1項之說明：
被告固曾供稱本案毒品來源西螺市場某綽號「未成年」之人，又稱本案毒品來源與「未成年」無關，不敢講出真正之毒品來源（本院卷第39、40、104、105頁），參以嘉義縣警察局竹崎分局115年1月13日函覆之職務報告記載略以：被告供稱毒品來源為「未成年」，但無法提供相關對話記錄；又被告所述確切之毒品來源部分，因其不敢、不願提供相關資料供警方追查，或製作指認筆錄，難以查知上游藥頭真實身份，實難以繼續追查等語（本院卷第63至65頁），是以，本案迄今並未因被告之供述而查獲其毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
⒊刑法第59條之說明：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。本院審酌被告販賣第二級毒品交易次數僅為1次，對象僅為1人，毒品種類也只有一種，交易金額亦非鉅額，所造成毒害擴大之程度尚屬輕微，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，以及反覆向不特定人販賣毒品之毒品零售者，被告所為之危害性以及犯罪情節顯較輕微，併考量被告並沒有毒品前科紀錄，有法院前案紀錄表附卷可參，可見並非長期沉淪毒癮之人，是認其所犯之販賣第二級毒品罪，最輕刑度為有期徒刑10年，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後量處最輕刑度，仍屬情輕法重，顯有堪予憫恕之處，故應依刑法第59條規定，酌量減輕被告之刑，並依法遞減之。
⒋至112年8月11日憲法法庭所公告112年憲判字第13號判決，係
就情堪憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，始可再依該判決意旨為減刑，然被告本案販賣第二級毒品之犯行，經以上開方式遞減輕其刑後，法定最輕本刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重致罪責與處罰不相當之情形，且本院於量刑時，本可依被告本案犯行之犯罪情節及危害程度，於極大處斷刑範圍內科處罪刑相當之刑度，亦無可科處刑度過度僵化之情，應無上述憲法法庭判決意旨之適用餘地，併此敘明。
㈢爰審酌被告販賣第二級毒品之行為，增加毒品在社會流通之
危險性，且令施用者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，實在不可取；再衡酌被告本案販賣第二級毒品之次數僅為1次、販賣對象為1人，衡以此次販賣第二級毒品之數量、犯罪所得尚非鉅額，與大毒梟有所區別之犯罪情節，併考量被告在本案扮演之角色地位，犯後業已坦承犯行，並提出悔過書（本院卷第49至52頁），具有悔意，犯後態度尚佳，又被告前有賭博之前科紀錄，有法院前案紀錄表附卷可參，素行尚可；暨被告自陳之工作、收入、學歷、家庭狀況（本院卷第106頁），以及檢察官、被告及辯護人對量刑之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：㈠關於犯罪工具部分：扣案之I-PHONE14金色行動電話1支（含S
IM卡1張），為被告所有，供其為本案犯行聯絡所用之物，業據被告供述在案（本院卷102、103頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡關於犯罪所得部分：被告本案販賣第二級毒品所取得之價金
為4,000元，業據其於偵訊時供述歷歷（偵卷第126頁），上開犯罪所得並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、應依刑事訴訟法第299條第1項前段（程序法），判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官吳明珊到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳雅琪
法 官 簡伶潔法 官 廖宏偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 115 年 5 月 8 日
書記官 程尹鈴毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。