臺灣雲林地方法院刑事判決114年度訴字第950號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 許佳濠上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第11147號、 第11148號、第11149號、第11169號、第12683號、第12684號、第12685號、第12686號、第12687號、第12688號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文許佳濠犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月。扣案如附表所示之物沒收。
事 實
一、許佳濠與吳承潤為朋友關係，詎許佳濠明知依托咪酯係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且係經中央衛生主管機關行政院衛生福利部公告列管之管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，與吳承潤相約於民國114年7月25日4時1分許，在許佳濠位於雲林縣○○鄉○○村000號之住處見面共同施用毒品，由吳承潤無償提供少許甲基安非他命予許佳濠施用（吳承潤涉案部分，由本院另行審結），許佳濠則無償提供數量不詳之少許依托咪酯菸油予吳承潤裝入菸彈後施用（無證據證明已達淨重10公克以上），以此方式轉讓偽藥予吳承潤既遂（即起訴書犯罪事實一㈦部分）。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮嘉義縣警察局布袋分局偵辦後起訴。
理 由
壹、程序部分被告許佳濠所犯之罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，被告於準備程序中就前揭被訴事實均為有罪之陳述，經依法告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院訴卷第156至163、168至173頁），核與證人即藥腳吳承潤於警詢、偵查時之證述（偵11147卷第7至10、11至20、79至85頁）大致相符，並有雙方之通訊軟體LINE對話紀錄截圖（偵11147卷第49至61頁）、證人吳承潤騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車之車行紀錄（他卷第99、250頁；偵11147卷第63頁）、本院114年聲搜字第694號搜索票、嘉義縣警察局布袋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵11169卷第39、45至49頁）各1份等證據資料附卷可稽，另有扣案如附表所示之物可以佐證，足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、依托咪酯經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號函公告為毒品危害防制條例第2條第3項規定之第二級毒品，並於同年8月2日以院臺衛字第000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第四級管制藥品，而第四級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入依托咪酯原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之依托咪酯均為注射液形態，且限醫師使用。查本案依現有之證據資料，尚無從認定被告轉讓之依托咪酯係未經核准非法自國外擅自輸入之禁藥，且並無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，依上揭說明，應屬藥事法第20條第1款所定未經核准而擅自製造之偽藥。
二、行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。同理，行為人轉讓同屬偽藥之第二級毒品依托咪酯，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之構成要件，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。
查本案並無證據證明被告轉讓依托咪酯之數量符合毒品危害防制條例第8條第6項及轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款（即轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）之規定，原同時成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，惟前述2罪名間屬法規競合關係，依重法優於輕法之原則，應適用藥事法論處罪刑。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法並無處罰持有偽藥之明文，基於法律一體適用，被告所為既依藥事法第83條第1項之規定論處，其持有偽藥之行為並未構成犯罪，自無持有低度行為應為轉讓高度行為所吸收之關係存在，附此敘明。
三、被告於偵查並未自白本案轉讓偽藥之犯行（偵11169卷第113至114頁），不符毒品危害防制條例第17條第2項規定，無從據此減輕其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品及偽藥對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品及偽藥犯罪之禁令，竟以上開方式轉讓依托咪酯供他人施用，擴散毒害並危害社會治安，所為實不足取，應予非難；惟念其犯後終能坦承犯行，堪認其已坦認錯誤，知所悔悟，並考量被告本案轉讓偽藥之對象僅1人，且係基於朋友情誼而轉讓，並未從中獲取利益，依本案情節，轉讓依托咪酯之數量尚非甚鉅，較諸大量散播毒品之大盤、中盤毒梟尚有所區別，酌以被告本案之犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨被告之前科素行（見卷附之法院前案紀錄表），兼衡其於本院審理時自述之教育程度、家庭生活、工作及經濟狀況（本院訴卷第174至175頁），復參酌檢察官及被告就本案量刑之意見等一切情狀，量處如
主文所示之刑。又被告所犯之轉讓偽藥罪，係最重本刑7年以下有期徒刑之罪，依法雖不得易科罰金，惟於案件確定後之執行階段，仍得依刑法第41條第3項規定聲請易服社會勞動，由執行檢察官依法裁量是否准許，併予敘明。
五、沒收部分：扣案如附表所示之手機1支，為被告所有，供其本案聯絡證人吳承潤所使用之物，業據被告供承明確（本院訴卷第173頁)，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段（程序法），判決如主文。
本案經檢察官顏鸝靚提起公訴，檢察官吳明珊到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 23 日
刑事第七庭 法 官 鄭媛禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 王麗智中 華 民 國 115 年 1 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
名稱 數量 所有人 備註 紫色OPPO廠牌手機 1 支 許佳濠 嘉義縣警察局布袋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵11169卷第45至49頁）