臺灣雲林地方法院刑事判決114年度重訴字第8號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 林義興選任辯護人 李文潔律師
林伯勳律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第3136號），本院判決如下：
主 文林義興犯非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元；依檢察官指示接受法治教育參場次。扣案槍枝壹枝（槍枝管制編號0000000000)沒收之。
事 實
一、林義興未經主管機關許可，基於非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝犯意，於民國113年間8月至10月間某日，在網路購買打釘槍1支及HATI黑火藥1盒後，隨即在雲林縣○○鄉○○村○○路000巷00號其住處內，將該打釘槍拆換組裝已貫通之金屬槍管即漁業用鐵管，而製造成為擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力之其他可發射金屬或子彈之槍枝(槍枝管制編號0000000000)，並將之裝填HATI黑火藥撃發聲響，供為自家魚塭驅鳥之用而持有之。嗣其於114年2月26日另案經警調查時，主動供出上情，並於同日帶領警方至其住處執行搜索而扣得上開槍枝及HATI黑火藥1盒。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決所引被告以外之人之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告及辯護人同意供為證據使用（本院卷第50、90、144頁），本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡本判決其餘引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關
聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上揭犯罪事實，業於警詢、檢察官訊問及本院
審判中坦承不諱（偵卷第9至14、67至69、81至83頁；本院卷第43至53、89至93、141至145、171至194、237至254頁)，又被告所持有之上揭槍枝經警查獲後，將該槍枝送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由打釘槍組裝已貫通之金屬槍管改造而成，槍枝結構完整，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局114年6月9日刑理字第1146034435號鑑定書及扣案物品照片、同年6月12日函文、同年10月8日刑理字第1146121790號函文各1份(偵卷第91至99頁；本院卷第135至138頁)在卷可稽，復據實施鑑定之人即內政部警政署刑事警察局刑事鑑識中心巡官呂昀到庭以言詞說明詳實及提出鑑定照片1份可參（本院卷第173至193、199頁）。此外，並有自願受搜索同意書、雲林縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、雲林縣警察局槍枝性能檢測報告表、被告手機蒐證擷圖各1份(偵卷第15至45、85至87頁)，及扣案之HATI黑火藥1盒、槍枝1枝(槍枝管制編號0000000000，本院114年度保管檢590、637號扣押物品清單，本院卷第78-17、107頁)可佐，核與被告前述任意性自白相符，堪信為真實。綜上所述，本案事證明確，被告非法製造並持有可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝犯行，足堪認定。
㈡辯護意旨固對扣案槍枝是否具有殺傷力一情而有爭執。惟市
售合法商品「打釘槍」係供撃發「邊緣底火打釘槍用空包彈」，用以產生強大打撃力道，將釘子打入目標物之工具，常於建築、工業等場所使用，但刑事警察局槍彈鑑識實務發現，有諸多案例與本案相同，係將打釘槍組（換）裝「已貫通之金屬槍管」，改造成可發射金屬彈頭（丸）之具殺傷力槍枝，此類槍枝使用之彈藥，通常與槍管結構設計有關，常見有槍管可直接裝填「打釘槍用空包彈」（作為發射動力），用以發射槍管內彈丸，或自行製造（非市售商品可合法購得）專供該槍枝使用之「適用子彈」等方式。查扣案槍枝經以「性能檢驗法」進行鑑定，檢視槍枝內有一類似彈殼結構之金屬物，可組裝同案送鑑之「口徑0.27吋邊緣底火打釘槍用空包彈」，作為測試彈殼使用，裝填於槍管後方，槍管再與打釘槍組合定位，經壓扣板機可釋放撞針打撃，撃發前述空包彈，槍枝結構完整，撃發功能正常，可供撃發適用子彈使用，認具殺傷力。又扣案槍枝為「單發射擊」結構，每次射擊後需重新裝填彈藥，無「彈匣、卡榫」等設計，亦不存在子彈滑脫而影響撃發之問題等情，此有上開內政部警政署刑事警察局114年10月8日刑理字第1146121790號函文（本院卷第135至138頁)可稽。另據實施鑑定之人即內政部警政署刑事警察局刑事鑑識中心巡官呂昀到庭以言詞說明：「我還在鑑定這支槍是否具殺傷力的時候，是針對它當下的情況，這支槍具有貫通的金屬槍管，可以幫助彈丸加速出去，槍枝打擊底火的功能是完整的，槍枝本身也可以承受火藥爆炸帶來的膛壓，那它就是一支結構完整、具有功能、具有殺傷力的槍枝。……所以一支槍枝如果要鑑定是否具有殺傷力，應該要具備四個比較主要的功能。1、槍管可以裝填子彈。2、打擊機構可以擊發子彈的底火藥。3、槍管材料或結構可以承受火藥爆炸產生的膛壓。4、槍管要有一定的長度，讓彈丸在裡面有足夠的距離可以加速。火藥式的槍枝假如說動能測試法進行測試，打出來的是剛好20焦耳，並不代表這支槍的動能是20焦耳/每平方公分，它代表使用的那顆子彈（彈丸）的單位面積動能是20焦耳/每平方公分，若我增加使用的火藥量，它打出來的結果就會變得更強，所以槍枝是一個拿來使用子彈的工具，槍枝的殺傷力體現在於是否可以使用子彈讓打出去的彈丸具有殺傷力，所以如果以性能檢驗法就已經能認定它是具有殺傷力的槍枝，再進行動能測試法的意義就不大……依據我們局或是台灣之前針對非制式槍枝有做過的一些研究，只要是金屬槍管都可以承受彈丸單位面積動能20焦耳/每平方公分以上的子彈的火藥爆炸的膛壓。」等語（本院卷第175、179、181頁），亦已詳盡闡明扣案槍枝如何經鑑定認具有殺傷力一情，辯護意旨就此爭執，尚無可採。
三、論罪科刑之理由：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定其他可發射金
屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，依同條例第5條之規定，為非經中央主管機關許可，不得製造、持有之違禁物。故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪。被告非法製造槍枝後之非法持有槍枝之低度行為，應為非法製造槍枝之高度行為所吸收，不另論罪（參見最高法院90年度台上字第880、2579號、93年度台上字第2871號判決意旨），起訴意旨認被告係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，容有誤會。至起訴意旨雖認被告係犯同條例第7條第1項之非法製造非制式手槍罪，惟扣案槍枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，此觀上開內政部警政署刑事警察局114年6月9日刑理字第1146034435號鑑定書即明，自應依同條例第8條第1項規定處斷，起訴意旨漏未注意，尚有未合，但其基本事實同一，且本院已對被告諭知此一變更罪名（本院卷第238頁），業已保障被告防禦權之行使，本院自得依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，併予敘明。
㈡刑之減輕部分：
⑴查被告係另案經警調查時，主動供出上情，並帶領警方至
其住處執行搜索而扣得上開槍枝及HATI黑火藥1盒等情，有其之警詢筆錄、自願受搜索同意書及雲林縣警察局刑事案件移送書可佐，其自首並報繳其持有之全部槍枝，酌其犯罪情節，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，尚無免除其刑之必要，爰予減輕其刑。
⑵復按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為
時之情狀為觀察。又刑法第59條與第57條兩條適用上固有區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，非有截然不同之領域，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，而第59條與第57條之適用，同屬審判人員自由裁量之職權範圍（參見最高法院99年度台上字第6420號判決意旨）。本院審酌被告非法製造及持有扣案槍枝之動機，係為自家魚塭驅鳥之用，且被告經查獲之物，除扣案槍枝外，僅有合法市售之HATI黑火藥1盒，並無任何可供撃射之金屬或子彈存在，此參之樂天市場網頁擷圖(本院卷第151至154頁)、被告提出其家中魚堤出現野鳥之照片及影片(本院卷第61至65頁)可明，足見被告犯行並非在對他人或社會有所敵對，其犯罪手段及惡性均非嚴重，又被告於警詢中即自首坦承犯行不諱，供述明確等情，已如上述，而刑罰除制裁功能外，亦寓有教育、感化之目的，期使誤入歧途而有心遷善改過者，可以早日復歸家庭及社會，故斟酌被告犯罪情節及犯後態度等一切情狀，認其犯罪情狀顯有可資憫恕之處，如科以上揭減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重，容有情輕法重之憾，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並遞減之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告雖有前科，但尚在法院
審理中，未曾受刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可參，素行尚可，其未婚，學歷為國中畢業，現從事家中養殖漁業及務農工作，家庭經濟狀況小康，其家人多次陪同到庭，對其甚表關心，有相當之家庭支持力量。復酌其明知具殺傷力之槍枝為法令嚴禁之物品，易用之於不法情事，而造成民眾生命、財產之損失，對於社會治安危害非輕，本不宜輕縱，惟被告係為自家魚塭驅鳥之用而製造、持有，目的單純，且扣案槍枝之製造方法粗糙、整體構造簡單，其殺傷力諒難與其他一般制式或非制式手槍等槍枝可比，亦與一般擁有槍彈自重、圖以逞兇鬥狠之不肖份子有別，而其持有之槍枝僅有1枝，並無查扣可供撃射之金屬或子彈，復未見以之另涉其他不法情事，酌其非法製造、持有具殺傷力槍枝之犯罪情節、犯罪動機、類型、數量，其於本案犯後自首並對於犯罪情節坦承不諱、詳實供述，犯後態度良好，頗有悔意，足見其應有心改過，願為自新向善，可期待其應能改過遷善等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。本院再酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其經此偵、審程序及刑之宣告，諒應知所警惕，守法慎行，故認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，以勵自新，期勿再犯。再斟酌被告上開犯罪情節及其他各情，參考檢察官、被告及辯護人之量刑意見，依刑法第74條第2項第4、8款、第93條第1項第2款之規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付新臺幣5萬元；依檢察官指示接受法治教育3場次，及諭知緩刑期間付保護管束，以使其能對社會有所回饋。又被告應注意刑法第75條之1第1項第4款之規定，如未依確定判決履行義務，檢察官得聲請法院撤銷緩刑宣告。
四、沒收部分：扣案之槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000)係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。至扣案之HATI黑火藥1盒雖為被告同時持有之物品，然係口徑0.27吋邊緣底火打釘槍用空包彈，不具金屬彈頭，認不具殺傷力，此有上開內政部警政署刑事警察局114年6月9日刑理字第1146034435號鑑定書可參，並非違禁物，亦非供製造或持有本案槍枝所用之物，爰不宣告沒收，惟被告已於本院準備程序中表示拋棄（本院卷第51頁），宜由檢察官另行處理，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條判決如主文。本案經檢察官周甫學提起公訴，檢察官尤開民到庭執行職務中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
刑事第四庭 審判長 法 官 吳基華
法 官 蔡宗儒
法 官 柯欣妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 許哲維中 華 民 國 115 年 1 月 5 日附記論罪法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。