臺灣雲林地方法院刑事簡易判決114年度金簡字第161號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 張家銘選任辯護人 施嘉瑀律師
吳文城律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第4883號），被告於準備程序時自白犯罪，本院合議庭認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常訴訟程序（原案號：
114年度金訴字第670號），裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主 文張家銘犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑貳年。
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬柒仟玖佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、犯罪事實：張家銘明知自己未領有主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）核發之許可執照，不得經營證券投資顧問業務，直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，竟未經許可，基於非法經營證券投資顧問業務之犯意，於民國111年1月起至112年9月間，使用社群軟體Instagram帳號「spine_stock」（暱稱「Money 脊椎」）招攬吳崇睿、周如真、吳岱穎、吳允文、黃耕偉、毛馨儀、黃群翔及王苙穎等不特定民眾，以新臺幣（下同）850元至4,000元不等之價格，購買其所編撰之投資課程講義及訂閱其設置之專屬看盤平臺，並指示上開付費之訂閱者將費用匯至其申設之連線商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）內。而前揭看盤平臺乃張家銘委由不知情之友人黃昱凱依其所設定隔日沖選股邏輯（即盤中價位從最低到最高幅度大於7％，且距離近2個月最高點相差小於5％；成交量必須大於前1週平均成交量，且前一週平均成交量要大於1,000、當日成交量要大於3,000；盤中最高價位要大於布林軌道上軌之20日均線；股票日K線圖上揚斜率必須大於45度；近3個月內在收盤價格超過6％的紅K）所架構，並自動按照盤中漲幅程度每30秒至5分鐘更新一次排序，以此等方式提供個別股票之推介建議，而非法經營證券投資顧問業務，總計自吳崇睿、周如真、吳岱穎、吳允文、黃耕偉、毛馨儀、黃群翔及王苙穎等人處收取總計37,950元。
二、上開犯罪事實，業據被告張家銘於本院準備程序時坦承不諱，核與證人周如真、吳岱穎、吳允文、毛馨儀、黃群翔、王苙穎、黃耕偉、吳崇睿等人於警詢及檢察事務官詢問時之證述大致相符，並有「spine_stock」看盤平臺畫面截圖、官方LINE紀錄截圖、Instagram貼文與限時動態、私訊截圖、講義影本、連線商業銀行112年9月20日連銀客字第1120020444號函暨本案帳戶之交易明細資料與上開證人之轉帳交易明細資料及金管會114年4月2日金管證投字第1140338804號函等件在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，其犯行堪以認定。是本案事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按證券投資信託及顧問法第4條第1項之證券投資顧問業務，
指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議之行為。而參諸我國證券投資信託及顧問法第4條之立法理由說明係參照美國1940年投資顧問法第2條所謂「投資顧問」規定之定義而訂定，並載明：縱為「發行有關證券投資之出版品」，或「舉辦有關證券投資之講習」，如係對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項提供分析意見或推介建議，仍屬「證券投資顧問業務」。故而，行為人未經主管機關許可，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，並從中取得報酬，即屬非法經營證券投資顧問業務。至其究係對自己或他人所有之有價證券等事項提供分析意見或推介建議，並非所問。再者，證券投資顧問事業，就經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議之業務而言，係在建立證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資個別有價證券時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾亂證券市場秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由之意旨，如僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習（例如講習雖係對某類型有價證券之分析，而其客觀上有導致個別有價證券價值分析之實質效果者，即屬間接提供個別有價證券價值分析之證券投資講習），始不受相關法律之限制（司法院釋字第634號解釋理由書參照）。此處所謂「一般性之證券投資資訊」應指對不特定人公開且可無償取得之資訊，倘單純提供未予篩選、編輯或加工之一般性證券投資資訊（例如臺灣證券交易所或櫃檯買賣中心提供之各類交易資訊），並未提供分析意見或推介建議，當非此處所稱之證券投資顧問；惟若提供自己或他人改造加工或添附之相關證券投資資訊（例如就前述臺灣證券交易所或櫃檯買賣中心提供之各類交易資訊加工製作投資K線圖，用以呈現出個股股價之過去走勢、每日市場波動情形，藉以判斷未來股價走勢），或以資作為技術分析，顯非「一般性之證券投資資訊」，縱使行為人並未直接推薦買賣特定有價證券商品，因已直接或間接從事個別有價證券之價值分析或推介建議，仍屬應經許可始得經營之證券投資顧問業務（最高法院114年度台上字第1327號刑事判決參照）。查本案被告委由不知情之友人黃昱凱依其所設定隔日沖選股邏輯（即盤中價位從最低到最高幅度大於7％，且距離近2個月最高點相差小於5％；成交量必須大於前1週平均成交量，且前一週平均成交量要大於1,000、當日成交量要大於3,000；盤中最高價位要大於布林軌道上軌之20日均線；股票日K線圖上揚斜率必須大於45度；近3個月內在收盤價格超過6％的紅K）而架構一看盤平臺，並自動按照盤中漲幅程度每30秒至5分鐘更新一次排序，顯已提供自己或他人改造加工或添附之相關證券投資資訊作為技術分析，依上開說明，即非單純提供一般性之證券投資資訊，而係提供分析意見或推介建議，復結合被告建置之看盤平臺有向訂閱者收受訂閱費用，直接自訂閱者取得報酬，因而該當從事「證券投資顧問業務」之要件。
㈡是核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。
㈢按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者
針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之集合犯行為；例如經營、從事業務、收集、散布等行為概念者是。此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。而證券投資信託及顧問法第107條第1款所謂「經營」證券投資顧問「業務」，就其經營業務行為之性質而言，於構成要件類型上，立法者已預設其本質上具有多次性與反覆性，故行為人基於經營同一證券投資顧問業務之目的，在同一時期內多次、反覆經營證券投資顧問之行為，於刑法評價上，應僅成立集合犯一罪。查被告自111年1月起至112年9月間止，透過社群軟體Instagram推廣依其選股邏輯建置之看盤平臺，無非為藉此獲取不特定網友給付訂閱費用以牟利之同一行為目的，而反覆實施非法經營證券投資顧問業務行為，且侵害同一社會法益，核屬集合犯，應僅論以包括一罪。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告未經考核領有金管會之許
可執照，為賺取不特定網友支付加入訂閱費用以牟利，竟在社群軟體Instagram推廣依其選股邏輯建置之看盤平臺，違法經營證券投資顧問業務，侵害主管機關對證券投資顧問業務之監督管理，影響證券市場秩序及投資人權益之保障，所為應予非難。惟本院慮及被告於準備程序時已坦承犯行，犯後態度尚可，又其於本案發生以前，並無其他前科紀錄，有其法院前案紀錄表在卷可按，素行尚佳，復酌以本案付費訂閱看盤平臺之人數僅有8人，被告之不法所得為37,950元，且其另需支付平臺維護費用24,820元，最終利得相當低，由此足見其建置社群軟體Instagram帳號及看盤平臺之目的，當非謀取暴利，而係其於準備程序所稱：目的是為了紀錄市場產業之點點滴滴，與他人交流投資心得等語，堪認其主觀法敵對意識甚低，再兼衡其自陳係大學肄業之智識程度，目前與媽媽同住，現正待業中之家庭及經濟現況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並分別諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準。
㈤緩刑宣告之說明
被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有上開前案紀錄表在卷可佐，其於本案犯後已坦承犯行，犯後態度尚可，經本院酌以近年我國年輕人無不熱衷投入股市進行投資理財，被告犯本案時乃一就學中之大學生，難免因投資有所心得而急於對外分享，輕忽提供自己或他人改造加工或添附之相關證券投資資訊作為技術分析，已非單純提供一般性之證券投資資訊，因而違反證券投資信託及顧問法相關規範，認其係因一時失慮致罹刑典，信經此偵、審程序及刑之宣告之教訓，當能知所警惕，應無再犯之虞，故對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以勵自新。
四、沒收被告以每月850元至4,000元不等之價格，招攬吳崇睿、周如真、吳岱穎、吳允文、黃耕偉、毛馨儀、黃群翔及王苙穎等人購買其所編撰之投資課程講義及訂閱其設置之專屬看盤平臺，其所收之相關費用總計37,950元，顯係其因本案而獲得之利益，而為犯罪之直接利得，惟未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官李翺宇到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 28 日
刑事第六庭 法 官 郭玉聲以上正本證明與原本無異。
書記官 趙于萱中 華 民 國 114 年 10 月 28 日附記本案論罪法條全文：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。