臺灣雲林地方法院刑事簡易判決115年度六簡字第245號聲 請 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 李昱邦上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（115年度偵字第4147號、第7621號），本院斗六簡易庭判決如下：
主 文李昱邦犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、論罪科刑㈠依托咪酯屬藥事法第20條第1款所列之偽藥，且屬毒品危害防
制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品。非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形。此2法不具特別法與普通法關係，關於轉讓毒品與偽禁藥之刑事規制也無所謂特別與普通關係，則依重法優於輕法之原則，就轉讓依托咪酯未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處；就轉讓依托咪酯達法定應加重其刑之一定數量者，因依毒品危害防制條例第8條第6項規定應加重其刑至2分之1，其法定刑已較藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪為重，故適用毒品危害防制條例第8條第6項規定論處。且鑑於毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬偽藥而有所不同，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，再參諸藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。從而，行為人轉讓同屬偽藥之第二級毒品依托咪酯（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，如行為人符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑，並本於同一法理，倘被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則。惟就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象，因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平。相對而言，倘輕法之罪有減輕其刑之事由，如轉讓第二級毒品罪符合毒品危害防制條例第17條第1、2項之減輕事由，上述避免科刑偏失之情形，係指量刑不宜低於輕法依法減輕後之最低處斷刑而言，應屬當然。查被告李昱邦所轉讓予友人林信宏之依托咪酯菸油，並無證據可佐證已達法定應加重其刑之一定數量，是依上開說明，自應適用藥事法第83條第1項規定論處。㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。至被告
轉讓依托咪酯菸油前之持有行為，與其轉讓之行為，為實質上一罪之階段行為，其轉讓之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處，而藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，是就被告持有依托咪酯菸油之低度行為，不另論罪。
㈢被告於偵查期間即就本案被訴犯罪事實自白犯行，並為認罪
之表示，符合毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，自應依該規定予以減輕其刑。至被告於偵查期間就其毒品來源上手雖供陳其係於115年3月下旬時，前往斗六市某泰國店，向店內一名傳播妹購買等語，經核其指述並不明確，使偵查機關無從自其供述知悉其毒品來源上手之真實身分，以致無從繼續追查偵辦，是本案並無因被告供述而查獲其他正犯或共犯，其自無從再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉依托咪酯為管制藥
品及第二級毒品，竟無視政府嚴禁毒品以及對偽藥管制之禁令，無償轉讓依托咪酯菸油予他人，助長毒品、偽藥氾濫，對國人之身心健康造成危害，所為實屬不該。惟本院念及被告於偵查中即坦承犯行，尚有悔意，犯後態度尚可，兼衡其轉讓對象均為其友人，轉讓之數量僅有1次，整體犯罪情節並不嚴重，暨其自陳大學肄業之教育程度，從事製茶工作，家庭經濟狀況勉持之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑。又被告所犯上開轉讓偽藥罪之法定最重本刑為有期徒刑7年，本院雖量處有期徒刑6月以下，但不符刑法第41條第1項之規定，故不得為易科罰金之諭知，惟仍得依刑法第41條第3項、第8項規定聲請易服社會勞動，由檢察官准駁，併予敘明。
三、沒收扣案之依托咪酯菸彈3顆、依托咪酯菸油1瓶及電子菸桿1支，均與被告所犯轉讓偽藥之犯行無涉，本院自無從宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官程慧晶聲請以簡易判決處刑。中 華 民 國 115 年 8 月 11 日
斗六簡易庭 法 官 郭玉聲以上正本證明與原本無異。
書記官 趙于萱中 華 民 國 115 年 8 月 11 日附記本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附件臺灣雲林地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
115年度偵字第4147號115年度偵字第7621號被 告 李昱邦上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、李昱邦明知依托咪酯於民國113年11月27日經政府公告列管為第二級毒品，亦為藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得持有及轉讓，竟基於轉讓偽藥即第二級毒品依托咪酯之犯意，於民國115年3月30日0時許，在林信宏位於雲林縣○○市○○路000號之住處內，無償轉讓重量不詳之第二級毒品依托咪酯菸油（無證據證明轉讓淨重達10公克以上）予林信宏（涉嫌持有第二級毒品罪嫌之部分，另由本署以115年度毒偵字第573號案件偵辦中），供林信宏將第二級毒品依托咪酯菸油注入菸彈之空殼內。嗣因於同日6時57分許，警方持臺灣雲林地方法院核發之搜索票在上址搜索，並扣得如附表所示之物，因而查悉上情。
二、案經本署檢察官指揮嘉義縣警察局竹崎分局、嘉義憲兵隊報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭事實，業據被告李昱邦於警詢及偵查中坦承不諱，核與證人林信宏於警詢及偵查中之證述相符，並有臺灣雲林地方法院搜索票、嘉義憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告書各1份在卷可按，足認被告之自白與事實相符，其犯嫌應堪認定。
二、按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯係於113年11月27日經行政院公告列為第二級毒品，嗣於115年6月27日公告改列為第一級毒品，被告為本案犯罪行為時，依托咪酯為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，係於被告行為後，始增列為第一級毒品，是依上開說明，此事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律，依托咪酯仍應以第二級毒品論處，合先敘明。
三、依托咪酯經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號函公告為毒品危害防制條例第2條第3項規定之第二級毒品，並於同年8月2日以院臺衛字第000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第四級管制藥品，而第四級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入依托咪酯原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之依托咪酯均為注射液形態，且限醫師使用。經查，本案依現有之證據資料無從認定被告轉讓之依托咪酯係未經核准非法自國外擅自輸入之禁藥，且並無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，依上揭說明，應屬藥事法第20條第1款所定之偽藥。又按毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓依托咪酯之規定，行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項法定刑為重，因此依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。核被告所為，係犯違反犯藥事法第83條第1項之轉讓僞藥罪嫌。
被告持有依托咪酯之低度行為，應吸收於轉讓第二級毒品罪之高度行為中，再依法條競合優先適用轉讓偽藥罪，亦不另論罪。又被告於偵查中已自白犯罪，請依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。而附表所示之物雖為被告所有，依卷內證據尚無從認定與本案轉讓偽藥行為有關，或應為另案吸食及持有毒品處理範疇，爰均不予聲請宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此 致臺灣雲林地方法院中 華 民 國 115 年 7 月 6 日 檢 察 官 程 慧 晶