臺灣雲林地方法院刑事判決115年度易字第1094號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 林忠慶上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（115年度偵字第5559號），本院虎尾簡易庭認為不宜逕以簡易判決處刑（原案號：115年度虎簡字第234號），改依通常程序，由本院判決如下：
主 文本件公訴不受理。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林忠慶明知依托咪酯、美托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國114年1月30日18時許，在雲林縣○○鄉○○○路000號御花園商務汽車旅館，向真實姓名、年籍不詳、綽號「金正恩」之成年人，購得依托咪酯煙彈1顆、內含美托咪酯、依托咪酯（驗前總純質淨重6.58公克）成分煙油2罐而持有之（如附表所示）。嗣因其另案通緝，於114年2月19日19時30分許，在雲林縣○○鄉○○路000號前為警逮捕，經其同意，在其當時位於雲林縣○○鎮○○○路000號10樓之9居處，扣得附表所示之物，而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯、美托咪酯原於113年11月27日經行政院以院臺法字第1131031622號公告列為第二級毒品，嗣行政院再於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並自同年月00日生效，依上開說明，此變更屬事實變更，而非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。
三、按起訴之程序違背規定者，案件應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。次按（依修正前規定）初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，必也先經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之前置程序後，5年（修正後規定已變更為3年）內再犯同條之罪，始符合應由檢察官依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件。倘行為人初犯（依修正後之規定及最高法院109年度台上字第3826號刑事判決意旨，另包括距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者）上開之罪，由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒確定，在該觀察、勒戒處分執行之前，縱有再犯同條之罪之情形，因行為人未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處分，即與法定訴追之要件不符，自仍應由檢察官就後案聲請法院裁定觀察、勒戒，再由檢察官依保安處分執行法第4條之1規定執行其一，若檢察官逕對後案起訴或聲請簡易判決處刑，顯屬不合，其起訴之程序違背規定，法院應諭知不受理之判決，始為適法（最高法院100年度台非字第184號判決意旨參照）。行為人倘多次施用毒品犯行，法院僅需裁定一個保安處分，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為該次保安處分程序之效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。觀諸毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告縱使查獲前施用第一級、第二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察、勒戒處分，實乃著眼於施用毒品者之觀察、勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從施用毒品處遇之立法目的以觀，該觀察、勒戒裁定及不起訴處分之效力，均應及於被告預備供施用之其他毒品持有行為，始屬合理，否則一方面為使初犯施用第一級、第二級毒品犯行之被告藉由觀察、勒戒、不起訴處分等程序，使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察、勒戒程序，另一方面卻就預備施用而未及施用之其他毒品再進行追訴處罰，就初次施用毒品者同時以不同規範目的之處理程序為二種歧異之處理，當非立法本意。質言之，未曾經觀察、勒戒，或距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年之行為人，一旦經檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒（及強制戒治），在此觀察、勒戒（及強制戒治）裁定執行完畢前，行為人所犯之施用毒品罪、預備施用而未及施用之持有毒品罪，均應為該觀察、勒戒（及強制戒治）之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。否則若謂只有觀察、勒戒（及強制戒治）執行完畢前所犯不法程度較高之施用毒品罪可不予追訴處罰，所犯不法程度較低之預備施用而未及施用之持有毒品罪卻仍應論處罪刑，顯然輕重失衡，亦有違立法者對施用毒品處遇之設計。
四、經查：㈠被告明知依托咪酯、美托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2
項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，基於持有第二級毒品並供己施用之犯意，於114年1月30日18時許，在雲林縣○○鄉○○○路000號御花園商務汽車旅館，向真實姓名、年籍不詳、綽號「金正恩」之成年人，購得附表所示第二級毒品依托咪酯煙彈1顆、第二級毒品美托咪酯、依托咪酯煙油2罐而持有之，欲供己施用。嗣因其另案經通緝，於114年2月19日19時30分許，在雲林縣○○鄉○○路000號前為警逮捕，經其同意執行搜索，在其位於雲林縣○○鎮○○○路000號10樓之9居所，扣得附表所示之物等情，經被告於警詢、偵訊均坦承不諱，並有自願受搜索同意書、雲林縣警察局西螺分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院114年3月11日草療鑑字第1140300019號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局115年1月19日刑理字第1156007225號鑑定書各1份在卷可稽，復有扣案如附表所示之物可佐，此部份事實堪予認定。
㈡被告因施用第二級毒品犯行，經本院以113年度毒聲字第125
號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，其於114年2月20日入法務部矯正署雲林看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒，嗣後認無繼續施用毒品傾向，於114年3月27日出所，並經臺灣雲林地方檢察署檢察官以114年度毒偵緝字第43、44號為不起訴處分等情，有法院前案紀錄表1份存卷可佐。㈢本件公訴意旨所指被告自114年1月30日18時許至114年2月19
日19時30分許止持有第二級毒品依托咪酯、美托咪酯之犯行，顯是於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放前所為，被告本件持有第二級毒品之犯行，應為其上述觀察、勒戒程序效力所及。
五、綜上，依前開說明，本件被告持有第二級毒品之犯行，應為其上述觀察、勒戒程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰，是檢察官逕對被告本件持有第二級毒品犯行提起公訴，其起訴程序即違背規定，且無從補正，爰不經言詞辯論，逕為不受理之諭知。
六、末按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第1項、第2項分別定有明文。又查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦定有明定。查本件扣案如附表所示之物檢出第一級毒品依托咪酯、美托咪酯成分（依刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律），均屬違禁物，檢察官聲請宣告沒收，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；而用以裝盛之包裝，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，爰併依上開規定諭知沒收銷燬之；另鑑驗用罄毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官張富鈞聲請簡易判決處刑。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第八庭 法 官 黃郁姈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪明煥中 華 民 國 115 年 10 月 5 日附表：
編號 扣案物 1 檢出第二級毒品依托咪酯成分之煙彈1組（裁判時為第一級毒品） 2 檢出第二級毒品依托咪酯、美托咪酯成分之煙油2罐（驗前純質淨重分別為3.58公克、3公克，裁判時為第一級毒品）