臺灣雲林地方法院刑事判決115年度易字第918號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 張朝陽上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度毒偵字第1190號），被告於準備程序就被訴事實均為有罪陳述，經本院裁定行簡式審判程序，判決如下：
主 文張朝陽犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑壹年。又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案含有依托咪酯成分之菸彈貳個及含有依托咪酯成分之菸油壹罐均沒收銷燬。
犯罪事實
一、張朝陽素有毒品前科，竟不知悔改，仍為以下犯行：㈠基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國114年8月3日1時許、其為警採尿時間回溯72小時內之某時，在不詳地點，將海洛因、甲基安非他命一同置入玻璃球內，以燒烤吸食煙霧之方式，施用第一、二級毒品1次。㈡基於施用第二級毒品之犯意，於114年8月2日23時許，在王昭文所駕駛、停放在臺東縣○○鄉○0○○路○○00000○里○○○○號碼000-0000號自用小客車（下稱查獲車輛）內，以將含有依托咪酯成分之菸彈，插入電子菸主機內吸食之方式，施用第二級毒品1次。嗣經員警於114年8月3日0時10分許，因查獲車輛爆胎停在上開公路，而對該車輛進行盤查，同時徵得張朝陽之同意，於114年8月3日1時許，採集其尿液送驗，結果檢出嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命及依托咪酯陽性反應，查悉上情。
二、案經臺東縣警察局大武分局報告臺灣臺東地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條
之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。依此規定，犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，如於觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯施用毒品罪，即無需令入勒戒處所觀察、勒戒，而應由檢察官依法追訴。查本案被告張朝陽前因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，於113年3月13日釋放出所，有其法院前案紀錄表附卷可稽，是被告係於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯施用第一、二級毒品罪，自應依法追訴，合先敘明。
㈡又被告本案所犯均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有
期徒刑之罪或高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序就前揭被訴事實均為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認合於刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序。
二、證據名稱㈠證人即另案被告王昭文114年8月3日自願受搜索同意書1份（毒偵420卷第37頁）。
㈡臺東縣警察局大武分局114年8月3日扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（毒偵420卷第29至35頁）。
㈢被告之自願受採尿同意書1份（毒偵420卷第43頁）、臺東縣
警察局大武分局（尿液檢體編號：0000000U0115）檢體真實姓名對照表1份（毒偵420卷第47頁）。
㈣慈濟大學濫用藥物檢驗中心114年8月14日慈大藥字第1140814
020號（檢體編號0000000U0115）檢驗報告、115年3月5日慈大藥字第1150305004號（檢體編號0000000U0115）檢驗報告各1份（毒偵604卷第19至20頁、第149至150頁）。
㈤臺東縣警察局大武分局114年8月3日毒品初步檢驗報告單暨照
片1份（毒偵420卷第39至41頁）、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表1份（毒偵420卷第45頁）。
㈥扣案之毒品、毒品試劑說明、毒品放置處、自小客車刑案現場照片1份（毒偵420卷第55至65頁）。
㈦慈濟大學濫用藥物檢驗中心114年8月25日第0000000000號函暨檢體鑑定書1份（毒偵604卷第25至27頁）。
㈧扣案之含有依托咪酯成分之菸彈2個及含有依托咪酯成分之菸油1罐。
㈨被告於警詢、偵訊及本院審理期間之自白（毒偵420卷第15至
16頁、第17至23頁、第89至97頁，本院卷第45至52頁、第53至58頁）。
三、論罪科刑㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。查被告於114年8月3日為警查獲前，即持有並施用含有依托咪酯成分之菸彈，此毒品成分雖於115年6月25日經行政院公告增列為「毒品之分級及品項」之第一級毒品，然於其查獲時該毒品成分僅經公告為第二級毒品，是於本案被告行為時，含有依托咪酯成分之煙彈僅屬第二級毒品，自應依其行為時空白刑法填補之事實以適用法律，先予敘明。
㈡核被告就犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1
項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及依托咪酯進而施用，其持有之低度行為，分別為施用之高度行為吸收，均不另論罪。
㈢被告犯罪事實㈠所為，係將第一級毒品海洛因、第二級毒品
甲基安非他命混合後置於玻璃球內，以燒烤吸食所生煙霧之方式施用毒品，為一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈣被告所為犯罪事實㈠、㈡犯行，施用毒品之方式、時間及地點不同，顯屬犯意各別，應予分論併罰。
㈤刑之減輕
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。經查，被告於偵查中就犯罪事實㈠犯行，未能指明或供陳出其本案所施用之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之來源具體為何人，使偵查機關無從自其供述知悉毒品來源上手，以致無從繼續追查偵辦；就犯罪事實㈡犯行，被告雖陳稱其所施用之依托咪酯來源為另案被告王昭文，然因渠等乃同時為員警所查獲，員警既於執行搜索期間已在查獲車輛駕駛座周遭查扣含有依托咪酯成分之菸彈2個及含有依托咪酯成分之菸油1罐，自難認有因被告供述而查獲其他正犯或共犯。故而，被告均無從依上開規定減輕或免除其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自93年起，即因違反毒
品危害防制條例（施用毒品）案件而經法院裁定送勒戒處所執行觀察勒戒，並於此後陸續為施用第二級毒品犯行，且已多次入監執行，此有其法院前案紀錄表可證，然其縱已歷經不只一次之觀察、勒戒等機構管理型戒癮治療，以及入監執行矯正等程序，仍未能戒斷毒品之管道，再次觸犯相同罪名，自制力相當差，所為甚是不該。固然現今醫學多視毒癮者為病患性犯人，毒品上癮亦被醫學證明是種高復發率的慢性疾病，法院於量刑時本應考量此類被告所具有「毒癮病患」之雙重身分，然本院審及近年施用毒品之危害，不單純僅是一種自殤行為，大多會同時伴隨其他侵害社會公眾秩序之外溢效應，若一再因被告兼具「毒癮病患」身分，而在量刑上予以法定刑範圍內之輕度宣告刑，恐難對其行為產生嚇阻作用，亦將令施用第一級毒品、施用第二級毒品最重分別可處「5年以下有期徒刑」、「3年以下有期徒刑」之法定刑範圍淪為具文。參之本案被告有反覆施用毒品、次數愈發密集之不良素行，顯見其斷絕毒品誘惑之毅力薄弱，本案自應予較重之刑度，以期嚇阻再次犯罪。基此，再酌以被告於偵審期間均坦承犯行，犯後態度尚可，其本案尿液送驗後檢出嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命及依托咪酯之濃度之犯罪情節，並衡以刑罰長短對於被告個人可產生之特別預防效益，暨其於本院審理時自述國中畢業之教育程度，目前與父母同住，即將結婚，未婚妻已懷有身孕，現從事風管工作之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所處得易科罰金之有期徒刑，諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收扣案含有依托咪酯成分之菸彈2個及含有依托咪酯成分之菸油1罐，為被告與另案被告王昭文所共同施用及持有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬。又因盛裝上開物品所使用之瓶罐、煙彈殼，以現今所採行之鑑驗方式，均仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，均應視同毒品而併予宣告沒收銷燬。至扣案之電子煙棒1支，雖有供被告本案施用含有依托咪酯成分之菸彈使用，但因非違禁物，又無證據證明為被告所有之物品，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱啓仁提起公訴，檢察官范育誠到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
刑事第六庭 法 官 郭玉聲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙于萱中 華 民 國 115 年 10 月 8 日附記本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。