臺灣雲林地方法院刑事裁定115年度毒聲字第92號聲 請 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 楊天丞上列被告因違反毒品危害防制條例案件（115年度毒偵字第258、300號），經檢察官聲請送觀察勒戒（115年度聲觀字第74號），本院裁定如下：
主 文楊天丞施用第一級毒品，應送勒戒處所觀察、勒戒。
理 由
一、聲請意旨略以：被告楊天丞分別為下列之犯行：㈠於民國114年5月6日13時許，基於施用第二級毒品美托咪酯之
犯意，在花蓮縣吉安鄉北昌村某處，以將含有美托咪酯成分之煙彈置於電子煙加熱燃燒吸食煙霧之方式，施用第二級毒品美托咪酯1次。
㈡於114年6月10日16時50分許為警採尿回溯96小時內之某時，
基於施用第二級毒品甲基安非他命、美托咪酯之各別犯意，在不詳處所，以不詳方式，分別施用第二級毒品甲基安非他命、美托咪酯各1次。
爰依毒品危害防制條例第20條第1項規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為附條件之緩起訴處分時，不適用之，毒品危害防制條例第24條第1項定有明文。此乃採行「觀察、勒戒」與「附條件緩起訴」並行之雙軌模式，倘檢察官於為附條件之緩起訴處分前，斟酌個案情形，依毒品危害防制條例第20條第1項規定聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，是屬檢察官之自由裁量權，惟檢察官對前開雙軌模式之裁量，仍有一定界限，如裁量踰越法所容許範圍或有裁量權濫用情形，其自由裁量行為即為違法，自須受司法審查。然法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅為有限之低密度審查，除檢察官之判斷有違背法令、事實認定有誤或其裁量有重大明顯瑕疵外，尚不得任意指為違法。
三、再按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。美托咪酯經行政院於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品並自115年6月27日生效，依上開判決意旨，此變更屬事實變更並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，故被告施用之美托咪酯屬第二級毒品。
四、經查：㈠聲請意旨所指之犯罪事實㈠，訊據被告雖供稱其係施用同屬第
二級毒品之「依托咪酯」，然其為警採集之尿液檢體，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗，結果確呈美托咪酯陽性反應，而未檢出「依托咪酯」等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心114年5月22日檢驗報告（慈大藥字第1140522009號）、鑑定人結文、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、自願受採尿同意書在卷可稽，足徵被告施用第二級毒品美托咪酯之犯行，堪以認定。按美托咪酯與依托咪酯之化學結構高度相似（分別為甲酯與乙酯之差異），藥理作用機制相同，法務部亦係因兩者均遭嚴重濫用，遂於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告（補登），將「依托咪酯（Etomidate）及其結構類似物（如：美托咪酯Metomidate、異丙帕酯Isopropoxate）」一併增列為第二級毒品。查被告主觀上意欲施用第二級毒品「依托咪酯」，客觀上實際施用者為第二級毒品「美托咪酯」，二者在法律上之評價均同屬第二級毒品，核屬刑法上之「等價客體錯誤」；況被告表示其所施用之煙彈為其友人所有，則被告不知悉所施用之毒品正確名稱，並非不可能之事，故對其施用之毒品具體名稱縱有誤認，並不阻卻其施用第二級毒品之故意。從而，被告之自白與客觀事實雖有部分歧異，然其施用第二級毒品之核心事實，已獲補強證據印證。是被告前開施用第二級毒品犯行，應堪以認定。
㈡至聲請意旨所指之犯罪事實㈡，被告於警詢時僅坦承其有施用
第三級毒品愷他命，未提及其有施用第二級毒品甲基安非他命、美托咪酯。惟查：⒈被告於114年6月10日經警徵得其同意採集其尿液送驗，結果
確呈安非他命、甲基安非他命及美托咪酯、愷他命、去甲基愷他命陽性反應等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心114年7月17日檢驗報告（慈大藥字第1140717017號）、鑑定人結文、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、自願受採尿同意書在卷可稽，此部分之事實，首堪認定。
⒉依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢
驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響，其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析串聯式質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認。本案檢驗報告，係採取初篩檢驗後，再為確認檢驗之檢驗流程，且初篩檢驗之檢驗方法係以酵素免疫分析法（EIA）、液相層析串聯質譜法（LC-MS/MS）；確認檢驗之檢驗方法則係以氣相層析質譜法（GC-MS）等科學方法進行檢驗乙節，有前揭慈濟大學濫用藥物檢驗中心114年7月17日檢驗報告（慈大藥字第1140717017號）在卷可考，顯見本案檢驗報告之檢驗流程嚴謹，且採用多種科學方法反覆驗證，故出現偽陽性反應之機率甚微。參以被告尿液經檢出安非他命、甲基安非他命之數值，分別為3275ng/ml、22475ng/ml，高出甲基安非他命確認檢驗閥值之數值、經檢出美托咪酯之數值，為525ng/ml，亦高出美托咪酯確認檢驗閥值之數值，據此，既經如上所述之雙重檢驗過程，已可排除偽陽性反應之可能，足認被告於採尿前確有施用第二級毒品甲基安非他命、美托咪酯之事實無訛。
⒊綜上，本案事證明確，被告施用第二級毒品之犯行，均堪認
定。㈢被告未曾因施用毒品案件經裁定入勒戒處所執行觀察、勒戒及
被告現已在監執行，有被告前案紀錄表在卷可佐，自無法在執行「機構外處遇措施」，且經本院通知被告就本件聲請觀察、勒戒一事表示意見，被告迄今未回覆，此有本院送達證書附卷可按。從而，聲請人聲請令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，其裁量權之行使，要難認有何違法或濫用其裁量權之情事。據此，本件聲請於法有據，應予准許。
五、依毒品危害防制條例第20條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 7 月 8 日
刑事第一庭 法 官 葉喬鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10 日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官 王麗智中 華 民 國 115 年 7 月 10 日