臺灣雲林地方法院刑事判決115年度訴緝字第10號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 葉宏斌指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第1934號），本院判決如下：
主 文Ａ０２共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑拾月。
扣案如附表編號3所示之物沒收。
事實及理由
壹、犯罪事實Ａ０２明知「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）」、愷他命均屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟與郭廸霖（業經本院113年度訴字第561號判處罪刑確定）共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以牟利、販賣第三級毒品以牟利等犯意聯絡，由郭廸霖自不詳管道取得混合「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等成分之毒品咖啡包及愷他命貨源後，即由Ａ０２於民國113年2月11日20時30分許，在通訊軟體（下同）Line「地下室音樂群」群組內，以暱稱「艸頭葉」之身分留言：「05營」，以此暗示他人可向其購買毒品，經網路巡邏之員警見狀，乃與Ａ０２私下傳訊及通話洽談毒品交易細節，而約定由Ａ０２以新臺幣（下同）4700元之代價，販賣毒品咖啡包10包（每包300元）及愷他命1包（每包1700元）與員警。嗣Ａ０２先向郭廸霖取得如附表編號1、2所示之毒品咖啡包10包、愷他命1包，再駕駛郭迪霖所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車，於同日21時35分許抵達約定交易地點即雲林縣斗南鎮之斗南田徑場旁與員警見面，進而將該毒品咖啡包10包、愷他命1包交付與員警，員警亦交付價金4700元與Ａ０２，旋即表明警方身份，而以現行犯逮捕Ａ０２，並當場扣得如附表編號1至3所示之物（至價金4700元則已由員警收回）。其後警方復因Ａ０２供出其毒品來源為郭廸霖，而於113年3月6日持搜索票前往郭廸霖位於雲林縣○○市○○路0○00號住處搜索，扣得如附表編號4所示之物。
貳、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上固無證據能力；然符合同法第159條之1至之5所規定者，則例外地賦予證據能力。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。該條立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據是否有類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一敘明如何審酌之必要（最高法院110年度台上字第5216號判決意旨參照）。本案以下所引用被告Ａ０２以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告及其辯護人表示同意作為本案之證據，本院審酌該等證據製作時情況，尚無違法不當及顯不可信之情況，依上揭規定，均認有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問程序、準備程序及審理時均坦承不諱，並有同案被告郭迪霖於本院準備程序及審理時之自白；斗南分局113年2月11日員警職務報告1份；被告之雲林縣警察局斗南分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物暨毒品初篩照片5張、扣案物封緘照片6張；同案被告郭迪霖之本院113年聲搜字第145號搜索票、雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物封緘照片2張；被告以LINE暱稱「艸頭葉」於群組「地下室音樂群」之對話紀錄擷圖2張、員警與LINE暱稱「艸頭葉」之對話紀錄擷圖4張；被告與LINE暱稱「霖」之對話紀錄擷圖6張；毒品交易地點之監視器錄影畫面擷圖3張、Google地圖位置圖暨現場照片；警方執行網路巡邏與毒品咖啡包賣家之LINE通話譯文、檢察官勘驗通話錄音之譯文暨光碟；衛生福利部草屯療養院113年2月17日草療鑑字第1130200313號鑑驗書；內政部警政署刑事警察局113年4月15日刑理字第1136043086號鑑定書；同案被告郭迪霖之本院113年度訴字第561號刑事判決；如附表各編號所示之物可為補強證據，足以擔保被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的而銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院111年度台上字第75號刑事判決意旨參照）。查被告自承其係為賺錢營利而與郭廸霖共同販賣毒品等語，堪認被告本案販賣毒品之行為，具有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑
一、按司法警察機關使用之誘捕方式辦案大致區分為兩種類型，一為「犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如網路警察）之引誘，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種偵查手段違反正當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，應無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人（如網路警察）所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人原本具有犯意，並非司法警察所造意，司法警察僅係運用設計引誘之偵查技巧（俗稱釣魚），使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，屬適法之偵查手段（最高法院114年度台上字第6665號刑事判決要旨參照）。查被告與同案被告郭廸霖事先已謀議，而由被告主動在Line群組內留言暗示他人可向其購買毒品之訊息，經網路巡邏之員警見狀後，方與被告私下傳訊及通話洽談毒品交易細節，足認被告原即有販賣毒品咖啡包及愷他命之犯意，是本案警方之偵查核屬合法之誘捕偵查。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，以及毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。又被告與同案被告郭廸霖間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
三、刑之加重減輕事由：㈠被告販賣之毒品咖啡包含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二
甲基卡西酮等2種第三級毒品成分，爰依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。
㈡被告已著手販賣毒品，惟因警員無買受毒品之真意，致未生
販賣之結果，為未遂犯，審酌其所造成之法益侵害程度較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈢被告就本案販賣毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈣本案警方係因被告供出其毒品來源為同案被告郭廸霖，進而
對同案被告郭廸霖發動搜索而查獲等情，觀諸被告警詢筆錄之記載自明，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑。又審酌被告本案販賣毒品之情節尚非極為輕微，故不予免除其刑，惟因該條項同時有免除其刑之明文，依刑法第66條但書規定，爰依法減輕其刑至3分之2。㈤以上刑之加重減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1、2項等規定，先加重後遞減輕之，並先依較少之數減輕之。
四、爰審酌被告與同案被告郭廸霖共同販賣毒品之角色分工、手段方法、約定毒品交易之價金數量等全案犯罪情節；行為時僅有酒駕公共危險之犯罪前科，素行尚可；犯後自始坦承犯行之態度；暨其自陳之教育程度、工作收入、家庭狀況（因涉及個人隱私故不揭露，詳本院審判筆錄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
伍、關於沒收：
一、扣案如附表編號3所示之被告手機1支，被告自承為其使用與員警聯繫本案毒品交易之工具等語，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
二、扣案如附表編號1、2、4所示之毒品咖啡包10包、愷他命1包、同案被告郭廸霖手機1支，固分屬被告供本案犯罪用之第三級毒品違禁物、同案被告郭廸霖使用與被告聯繫本案犯罪之工具，然此前業經本院以113年度訴字第561號判決宣告沒收，如於本案重覆宣告沒收，實欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項之規定，爰均不予宣告沒收。又被告向員警所收取之價金4700元，亦已交還員警而未實際保有該犯罪所得，爰亦不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官尤開民到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃麗文
法 官 趙俊維法 官 劉達鴻以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳姵君中 華 民 國 115 年 6 月 11 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 名稱 數量 所有人 備註 1 毒品咖啡包（毛重44.32公克） 10包 Ａ０２ ⒈雲林縣警察局斗南分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物暨毒品初篩照片5張、扣案物封緘照片6張（警348卷第19至25、33至37頁；偵1934卷第79、85、89頁）。 ⒉本院113年度保管檢字第561 3-3號扣押物品清單（本院訴卷第33頁）。 ⒊內政部警政署刑事警察局113年4月15日刑理字第1136043086號鑑定書（偵1934卷第87至88頁）。 ▲鑑驗結果：現場編號2，毒品咖啡包，10包，予以編號1至10。編號1至10經檢視均為白色包裝SWAG字樣，外觀型態均相似。 ㈠驗前總毛重44.54公克(包裝總重約12.90公克），驗前總淨重約31.64公克。 ㈡隨機抽取編號4鑑定：經檢視內含橘色粉末。 ⒈淨重2.99公克，取0.95公克鑑定用罄，餘2.04公克。 ⒉檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。 ⒊測得4-甲基甲基卡西酮純度約11%。 ㈢依據抽測純度值，推估編號1至10均含4-甲碁甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.48公克。 ⒋業經本院以113年度訴字第561號判決沒收銷毀。 2 愷他命（毛重0.95公克） 1包 ⒈雲林縣警察局斗南分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物暨毒品初篩照片5張、扣案物封緘照片6張（警348卷第19至25、33至37頁；偵1934卷第79、85、89頁）。 ⒉本院113年度保管檢字第561 3-3號扣押物品清單（本院訴卷第33頁）。 ⒊衛生福利部草屯療養院113年2月17日草療鑑字第1130200313號鑑驗書（偵1934卷第83頁）。 ▲鑑驗結果： 檢品編號：B0000000 檢品外觀：晶體 送驗數量：0.7360公克（淨重） 驗餘數量：0.7231公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品愷他命 ⒋業經本院以113年度訴字第561號判決沒收銷毀。 3 IPHONE手機（含SIM卡，門號0000000000號） 1支 ⒈雲林縣警察局斗南分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物暨毒品初篩照片5張、扣案物封緘照片6張（警348卷第19至25、33至37頁；偵1934卷第79、85、89頁）。 ⒉本院113年度保管檢字第561 3-2號扣押物品清單（本院訴卷第33頁）。 4 小米手機（含SIM卡2張，門號000000000號、0000000000號） 1支 郭迪霖 ⒈本院113年聲搜字第145號搜索票、雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物封緘照片2張（警718卷第33至38頁；偵3467卷第21頁）。 ⒉本院113年度保管檢字第561 3-1號扣押物品清單（本院訴卷第33頁）。 ⒊業經本院以113年度訴字第561號判決沒收。