臺灣雲林地方法院刑事判決115年度訴字第101號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 陳威程指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第12072號），本院判決如下：
主 文陳威程犯如附表編號1至2所示之罪，各處如附表編號1至2所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年捌月。沒收部分併執行之。
事 實
一、陳威程與張育誠為朋友關係。陳威程明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，係法所禁絕持有、販賣之物。詎陳威程竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，分別為附表各編號所示之販賣甲基安非他命行為。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮雲林縣警察局北港分局報告後偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決所引被告以外之人之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告及辯護人同意供為證據使用（本院卷第72至73頁），本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告對上揭犯罪事實，業於警詢筆錄、檢察官訊問筆錄及本
院審判中坦承不諱(偵卷第9至13、135至141頁；本院卷第65至74、85至110頁)，其並供稱係獲取由張育誠提供施用甲基安非他命之利益等情（偵卷第139頁；本院卷第68、105頁），核與證人張育誠於警詢筆錄、檢察官訊問筆錄及本院審理中證述情節大致相符(偵卷第15至24、135至141頁；本院卷第87至101頁）。此外，復有被告與證人張育誠間之通訊軟體對話紀錄、證人張育誠之尿液檢驗報告及警方移送報告書各1份(偵卷第27至47頁)在卷可稽。又證人張育誠另有施用同一毒品並經採尿檢出之紀錄，且取自被告提供之上開毒品亦供施用等情，業據證人張育誠前揭證述及其尿液檢驗報告甚明，足見證人張育誠確有購買毒品甲基安非他命之需求，且依其自身經驗亦能證實購入毒品之類別，堪認證人張育誠證述被告上揭販賣甲基安非他命之犯行，應屬實在。
㈡按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條
例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊」第282頁、第292頁至第
293 頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（參見最高法院97年度台上字第4536號判決意旨）。復酌以刑事實務上，安非他命在我國內鮮有查獲，施用情形少見，而一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」或「甲基安非他命」，並無辨明能力之情。再者，證人張育誠經採尿送驗結果，亦呈甲基安非他命及安非他命之陽性反應，堪認被告、證人張育誠於本案相關之警詢、檢察官訊問中所述「安非他命」，實應為「甲基安非他命」之誤，應可認定，尚無礙於本件犯罪事實中之毒品品項判斷。
㈢次按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之
實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（參見最高法院107年度台上字第417號、110年度台上字第2021號判決意旨）。
㈣復按無營利之意圖，無償受他人委託，出面共同合資購買，
並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品、收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易內容後，始轉向上手取得毒品交與買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方出言洽購，毒販交付毒品既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者代為購買毒品之情形等同視之，而論以幫助施用毒品罪，二者之別，主要仍在有無營利之意圖。又販賣毒品者，祇須主觀上有營利意圖，客觀上有銷售之行為，即足構成，不以買賤賣貴而獲取利差為必要，實際上有否獲利，尚非所問，而販毒者主觀上是否具有營利意圖，係潛藏在其個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依經驗法則及論理法則予以認定，是收取價金並交付毒品之態樣行為之初，係基於營利之意思，著手實行，其後因故以原價或低於原價將毒品讓與他人時，仍屬販賣行為；必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償轉讓與他人，方得以轉讓罪論處。另販賣毒品罪之所謂利益，指金錢及一切財產上之利益而言，而毒品屬取得不易之違禁物，價格高昂，故販賣毒品之行為人，不論係賺取售價與成本間之金額價差；或將取得之毒品，留取部分己用，嗣將所餘毒品以原價售出，從中取得毒品轉手間之量差；甚至因購毒者將購得之毒品提供部分而得以免費施用等，均屬營利（參見最高法院112年度台上字第375號、第112號判決、111年度台上字第4586號判決意旨)。㈤查販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨
特之販售通路及管道，復無公定價格，易於增減分裝之份量，故各別買賣之價量，或隨雙方關係深淺、資力、需求、認知，及貨源多寡、查緝鬆嚴、對購買者之風險評估等而異其標準，非可一概而論。再近年來，政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品均嚴加執行，販賣毒品罪既屬重罪，設如無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉讓他人，甘冒另向他人購買時，可能遭致查獲之危險；而販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊、價量均臻明確外，委難察得實情，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認為非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查，被告與證人張育誠之交易模式，係證人張育誠至被告住處交付現金給被告後，復由被告自行外出向不詳之人購買甲基安非他命，再返回其住處與證人張育誠共同施用等情。可見上述交易係由被告阻斷購毒者即證人張育誠與提供毒品者之聯繫管道，購毒者對於被告與提供毒品者之交易內容並無置喙餘地，又如附表各編號所示之毒品交易，有關聯繫過程、毒品價金、實際交付等各情，均僅發生在被告與證人張育誠之間，且被告復從中獲取免費施用甲基安非他命之利益，揆諸前揭說明，足認被告主觀上應有販賣毒品以營利之意圖，且屬其自己一人之單獨販賣行為，而非單純代為聯繫購買毒品。
㈥綜上所述，堪認被告於本院審判中之自白，核與事實相符，
應可採信，復有上揭其他證據為佐，故被告之犯行明確，足以認定。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告就附表各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪。又被告各次非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而被告所犯上開數次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
㈡刑之減輕部分：
⑴被告就附表各編號所示販賣第二級毒品之罪，其於偵查及
審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
⑵按法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合
目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又於適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（參見最高法院70年度第6次刑事庭會議決議）。本件被告固有上述販賣第二級毒品之犯行，然被告犯後坦承不諱，且其涉險販毒所得利者，僅係圖取購毒者提供所購毒品而為施用之小利，並非用於積極謀取暴利之途，且其販毒次數不多。其犯行相對於長期、大量販賣毒品者，其對社會治安及國民健康所造成之危害較輕，犯罪情節亦非重大。而刑罰除制裁功能外，亦寓有教育、感化之目的，期使誤入歧途而有心遷善改過者，可以早日復歸家庭及社會，故被告就附表各編號所示之販賣第二級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以前揭減輕其刑後之最低法定刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，均酌減其刑，並遞減之。
㈢爰審酌被告之前科紀錄及執行情形，有法院前案紀錄表在卷
可參，素行不佳。其猶不知警惕，為圖供己施用毒品所需，乃鋌而走險，非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，使購買毒品者亦沈淪於此，應予非難。又酌被告於本院審理程序中自述之健康及生活情況、家庭成員、智識程度、職業經歷、經濟狀況（參本院卷第188至190頁），其雖有戒除毒癮之動機及行為，但因交友複雜，意志薄弱，再次淪落於施用毒品境地，並進而販毒謀利。惟被告犯後坦承不諱，態度良好，極表懊悔之意等一切情狀，並參酌公訴人、被告及辯護人之量刑意見，分別量處如主文所示之刑。本院並酌以刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，且被告本件所犯各罪皆與毒品相關，衡量其所犯罪名之異同及重刑加重之邊際效益，累加過重之執行刑，無益被告之教化及復歸社會，又被告現因另案執行已至118年間，為期有效之警示及更生，兼顧刑罰衡平之要求及矯正受刑人之目的等情，故就有期徒刑部分定其應執行之刑如主文所示，以示警惕，期勿再犯。
四、沒收部分：查被告就附表各編號所示之販毒所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收及追徵之。
五、依刑事訴訟法第299第1項前段，判決如主文。本案經檢察官廖易翔提起公訴，檢察官劉建良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 17 日
刑事第四庭 審判長 法 官 吳基華
法 官 蔡宗儒法 官 柯欣妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 許哲維中 華 民 國 115 年 4 月 21 日附記論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：被告之犯罪事實及罪刑表。
編號 犯罪事實 被告所犯罪名及宣告刑、沒收 1 陳威程基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先與張育誠聯繫毒品交易事宜後，張育誠於民國（下同）112年8月6日19時11分許，至雲林縣○○鄉○○村○○0號陳威程住處，將現金新臺幣(下同)1,000元交給陳威程後，陳威程隨即自行外出向不詳之人購得甲基安非他命1包，約5至10分鐘後，再返回其住處與張育誠共同施用完畢，陳威程以此方式獲取免費施用甲基安非他命之利益。 陳威程販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。未扣案販賣毒品所得新臺幣1,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 陳威程基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先與張育誠聯繫毒品交易事宜後，張育誠於112年8月7日21時56分許，至陳威程上開住處，將現金1,000元交給陳威程後，陳威程隨即自行外出向不詳之人購得甲基安非他命1包，約5至10分鐘後，再返回其住處與張育誠共同施用完畢，陳威程以此方式獲取免費施用甲基安非他命之利益。 陳威程販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。未扣案販賣毒品所得新臺幣1,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。