臺灣雲林地方法院刑事判決115年度訴字第264號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 吳振男上列被告因違反藥事法案件，經檢察官追加起訴（115年度偵字第2323號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文吳振男犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
事 實
一、吳振男知悉依托咪酯係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦為藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第二級毒品依托咪酯之犯意，於民國114年9月21日上午8時許，在其雲林縣○○鄉○○村○○○000號之住處內，無償轉讓重量不詳之依托咪酯菸彈3顆（無證據證明轉讓淨重達10公克以上）予丁裕樺施用。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本件被告吳振男所犯之罪，為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非屬高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查程序及有關傳聞法則證據能力之限制，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定所拘束。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審判時均坦承
不諱（偵卷第9至18、131頁，本院卷第43至44、47、49頁），核與證人丁裕樺（偵卷第55至62、129至132頁，結文第133頁）所證述之情節相符，並有現場蒐證照片1份（偵卷第39至45頁）在卷可稽，足以擔保被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠依托咪酯經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622
號函公告為毒品危害防制條例第2條第3項規定之第二級毒品，並於同年8月2日以院臺衛字第1131020905號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第四級管制藥品，而第四級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入依托咪酯原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之依托咪酯均為注射液形態，且限醫師使用。查本案依現有之證據資料，尚無從認定被告轉讓之依托咪酯係未經核准非法自國外擅自輸入之禁藥，且並無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，依上揭說明，應屬藥事法第20條第1款所定未經核准而擅自製造之偽藥。另行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。同理，行為人轉讓同屬偽藥之第二級毒品依托咪酯，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之構成要件，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。查本案被告轉讓依托咪酯給丁裕樺，並無證據證明達法定應加重其刑之一定數量（即10公克），依上開說明，應依藥事法第83條第1項規定論處。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告持
有依托咪酯之低度行為，應吸收於轉讓第二級毒品罪之高度行為中，再依法條競合優先適用轉讓偽藥罪，亦不另論罪。㈢被告於本案犯行後，於偵查、審判中均自白本案轉讓偽藥與
第二級毒品犯行，本案雖依法規競合而論以轉讓偽藥罪，惟本案合於毒品危害防制條例第17條第2項之要件，依前揭判決意旨，仍有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，故本案應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告轉讓偽藥之行為，有擴
散毒品、偽藥在社會上流通之危險，並令施用者沉迷淪陷，無法自拔，進而戕害施用者之個人身心健康，所為應予非難。惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，且被告轉讓偽藥之數量不多，對象1人，次數1次，犯罪情節相較大量擴散偽藥之行為人為輕；兼衡檢察官、被告之量刑意見（本院卷第50頁），暨被告自陳之家庭生活經濟狀況及智識程度（本院卷第50頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。又轉讓偽藥罪之法定最重本刑為有期徒刑7年，雖非刑法第41條第1項得易科罰金之罪刑，但仍得依刑法第41條第3項規定聲請易服社會勞動，由檢察官准駁，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林柏宇追加起訴，檢察官曹瑞宏到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
刑事第三庭 法 官 鄭苡宣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 林恆如中 華 民 國 115 年 5 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或偽藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。