臺灣雲林地方法院刑事判決115年度訴字第468號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 蔡明和指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第4251、6026號），本院判決如下：
主 文蔡明和犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號所示之刑。
扣案如附表二編號11所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實蔡明和明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦屬藥事法列管之禁藥，不得非法轉讓、販賣，竟於民國115年3月10日至同月30日期間，分別為下列犯行：
一、基於轉讓禁藥之犯意，如附表一編號1所示，無償轉讓甲基安非他命與劉清端1次。
二、基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，各如附表一編號2至5所示，販賣甲基安非他命與陳俊男、吳昭儀、吳振華共4次。
貳、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上固無證據能力；然符合同法第159條之1至之5所規定者，則例外地賦予證據能力。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。該條立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據是否有類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一敘明如何審酌之必要（最高法院110年度台上字第5216號判決意旨參照）。本案以下所引用被告蔡明和以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告及其辯護人表示同意作為本案之證據，本院審酌該等證據製作時情況，尚無違法不當及顯不可信之情況，依前揭規定，均認有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、前揭犯罪事實，就附表一編號2所示部分，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，另就附表一編號1、3至5所示部分，亦據被告於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，並有證人劉清端、陳俊男、吳昭儀、吳振華於警詢及偵訊時之證述；本院115年聲搜字第249號搜索票、自願受搜索同意書、憲兵指揮部雲林憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份；監視器錄影畫面擷圖28張；扣案如附表二編號11所示之物等證據可為補強，足以擔保被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的而銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院111年度台上字第75號刑事判決意旨參照）。查被告自承其於本案販賣毒品是賺吃的，藥頭會額外給伊一點點毒品吃等語（本院卷第102頁），堪認被告本案販賣毒品之行為，均具有營利之目的甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑
一、核被告所為，就犯罪事實一所示部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實二所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告轉讓第二級毒品前持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，再依法條競合優先適用轉讓禁藥罪，及被告歷次販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告所犯1次轉讓禁藥罪、4次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、關於刑之減輕事由：㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8
條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（本院110年度台上字第552號判決意旨參照）。查被告就轉讓及歷次販賣毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡被告雖供稱本案毒品來源為「許俞林」（應為「許喻林」之
誤），然經本院函詢檢警，據檢方回覆以：目前尚無許喻林之相關案件等語，另據警方回覆以：經查被告郵局帳戶於115年1月12日20時13分被告轉入新臺幣（下同）8000元至郵局帳號000-00000000000000號帳戶，查該郵局帳戶即為「許喻林」所有，惟許喻林居無定所，本分局尚未蒐證許喻林販毒之證據，本分局持續積極追查等語，復經本院於本案宣判前之115年8月25日電詢員警最新偵辦進度，員警表示因許喻林未居住在戶籍地，目前仍在查緝中等語，各有臺灣雲林地方檢察署115年6月18日雲檢秀清115偵4251字第1159022721號函（本院卷第143頁）、雲林縣警察局臺西分局115年8月3日員警職務報告（本院卷第187頁）、本院公務電話紀錄單（本院卷第253頁）各1紙在卷可稽。而本院審酌被告固有於115年1月12日匯款與許喻林之紀錄，惟實務上二人間金流往來之可能原因甚多，非僅限於毒品交易一端，且被告匯款時間距離其本案販毒期間即115年3月10日至同月30日，已相隔將近2個月，時間上難謂具有緊密關聯性，是於許喻林尚未到案受詢前，相關事證難謂已臻明確，而達查獲許喻林確為本案毒品來源之程度，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定對被告遞減其刑，併予敘明。
㈢又辯護人雖以被告販毒人數只有3人，金額都是500元至1000
元之間，且被告只是要賺取施用上之利益為由，請本院依刑法第59條規定就被告販賣毒品部分酌減其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第1978號判決意旨參照）。本院審酌販賣毒品本為法律科處重刑嚴厲禁止之犯罪行為，修正後毒品危害防制條第4條猶將販賣毒品罪之法定刑大幅提高，顯見立法者遏止毒品氾濫之決意，又被告販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最低法定刑度為有期徒刑5年，已屬適中，難認有何即使宣告法定最低刑度猶嫌過重之情事，尚不宜再引用刑法第59條規定加以酌減其刑。然辯護人上開為被告辯護所述，仍得作為刑法第57條所規定之量刑因子，附此敘明。
三、爰審酌被告轉讓及歷次販賣第二級毒品之數量、金額與獲利情形等全案犯罪情節；有違反藥事法、肅清煙毒條例、販賣及施用毒品等犯罪前科，素行非佳，尤以被告甫另案涉及轉讓禁藥及販賣第二級毒品等罪嫌，經檢察官於115年1月30日提起公訴（嗣經本院以115年訴字175號案件判處罪刑，被告提起上訴，刻由臺灣高等法院臺南分院以115年上訴字1802號案件審理），猶不知警惕而再犯下本案，應值非難；犯後坦承犯行，態度尚可；暨其所陳之教育程度、工作收入、家庭狀況（因涉個人隱私不予揭露，詳見本院審判筆錄）等一切情狀，分別量處如附表一各編號所示之刑。又被告除本案外，尚有其他案件在偵審中，有其法院前案紀錄表可憑，宜待全部案件確定後，再由檢察官聲請裁定應執行之刑為適當，本案爰不定其應執行刑，而辯護人亦同此聲請，附此敘明。
伍、關於沒收：
一、扣案如附表二編號11所示之手機1支，被告自承為其本案販賣毒品時，用以聯絡上手調貨之工具等語，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。至其餘扣案物，被告供稱為供其本身施用之毒品及工具，或單純抹身體之精油與甘油等語，而均無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收或銷燬，附此敘明。
二、被告就犯罪事實二所示部分之販毒所得合計為3500元，既未扣案，應均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官林欣儀提起公訴，檢察官尤開民到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃麗文
法 官 劉達鴻法 官 趙俊維以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳姵君中 華 民 國 115 年 9 月 1 日
附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（犯罪事實及主文）：
編號 轉讓/ 販賣對象 轉讓/販賣 時間、地點及交易方式 轉讓/販賣 毒品之價格（新臺幣）、種類數量 主文 1 劉清端 蔡明和基於轉讓禁藥之犯意，於115年3月10日至13日期間內某時，在其位於雲林縣○○鄉○○路00號後方鐵皮屋之居處內，無償轉讓如右欄所示之禁藥甲基安非他命與劉清端。 轉讓重量不詳（無證據證明達淨重10公克以上）之甲基安非他命1包。 蔡明和犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 2 陳俊男 蔡明和基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於115年3月15日10時48分許，在其前揭居處內，與陳俊男進行如右欄所示之毒品交易，一手交錢，一手交貨。 以1000元之價格，販賣重量不詳之依托咪酯菸彈1顆。 蔡明和犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年伍月。 3 吳昭儀 蔡明和基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於115年3月29日14時56分許，在其前揭居處內，與吳昭儀進行如右欄所示之毒品交易，一手交錢，一手交貨。 以1000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1小包。 蔡明和犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年伍月。 4 吳振華 蔡明和基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於115年3月28日17時27分許，在其前揭居處內，與吳振華進行如右欄所示之毒品交易，一手交錢，一手交貨。 以500元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1小包。 蔡明和犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年伍月。 5 蔡明和基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於115年3月30日6時54分許，在其前揭居處內，與吳振華進行如右欄所示之毒品交易，一手交錢，一手交貨。 以1000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1小包。 蔡明和犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年伍月。附表二（扣案物）：
◎搜索處所：雲林縣○○鄉○○村○○路00號後面鐵皮屋 執行時間：115年4月1日13時51分起至115年4月1日14時31分止 出處：本院115年聲搜字第249號搜索票、自願受搜索同意書、憲兵指揮部雲林憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵4251卷第19至27頁） 編號 名稱 數量 備註 1 不明粉末 1包 (0.2公克) ①原扣案編號A1。 ②衛生福利部草屯療養院115年5月7日草療鑑字第1150400162號鑑驗書（偵6026卷第105至107頁）。 ▲鑑驗結果： 檢品編號：B0000000（編號A1）。 檢品外觀：白色粉末。 檢品數量：0.3751公克（淨重）。 驗餘數量：0.3447公克（淨重）。 檢出結果：第一級毒品海洛因。 ③起訴書載明此部分業已囑警另案偵辦，不於本案聲請沒收。 2 依托咪酯原油 1罐 (毛重21.2公克) ①原扣案編號A2。 ②衛生福利部草屯療養院115年5月7日草療鑑字第1150400162號鑑驗書（偵6026卷第105至107頁）。 ▲鑑驗結果： 檢品編號：B0000000（編號A2）。 檢品外觀：透明塑膠瓶罐（內涵透明黏稠液體）。 檢品數量：7.8287公克（淨重）。 驗餘數量：1.7845公克（淨重）。 檢出結果：第二級毒品依托咪酯、美托咪酯、非屬「毒品危害防制條例成分」利杜卡因。 3 依托咪酯菸彈 （鑑定書記載為煙彈） 1顆 (毛重6.3公克) ①原扣案編號A3至A6。 ②衛生福利部草屯療養院115年5月7日草療鑑字第1150400162號鑑驗書（偵6026卷第105至107頁）。 ▲鑑驗結果： 檢品編號：B0000000（編號A3）。 檢品外觀：煙彈。 檢品數量：乙組。 驗餘數量：乙組。 檢出結果：第二級毒品依托咪酯。 【備註】送鑑煙彈4組，送驗單位指定鑑驗煙彈乙組（編號A3）。 4 依托咪酯菸彈 1顆 (毛重6.3公克) 5 依托咪酯菸彈 1顆 (毛重6.3公克) 6 依托咪酯菸彈 1顆 (毛重6.3公克) 7 電子菸 （扣押物品目錄記載為電子煙） 1支 ①原扣案編號A4至A11。 8 針筒 1支 9 漏斗 2個 10 吸食器 1組 11 VIVO Y28s 5G手機 1支 ◎搜索處所：雲林縣○○鄉○○村○○路00號（蔡明和租屋處） 執行時間：115年4月2日9時48分起至115年4月2日10時15分止 出處：自願受搜索同意書、憲兵指揮部雲林憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵4251卷第29至35頁） 12 依托咪酯液 1瓶 (毛重274.7公克) ①原扣案編號B1。 ②內政部警政署刑事警察局115年4月29日刑理字第1156048817號鑑定書（偵6026卷第101至102頁）。 ▲鑑驗結果：經檢視為透明黏稠液體。驗前毛重275.10公克（包裝重15.61公克），驗前淨重259.49公克。取0.51公克鑑定用罄，餘258.98公克。檢出非毒品成分1,2-Propanediol。未檢出第二級毒品依托咪酯。 13 依托咪酯液 1瓶 (毛重321.4公克) ①原扣案編號B2。 ②內政部警政署刑事警察局115年4月29日刑理字第1156048817號鑑定書（偵6026卷第101至102頁）。 ▲鑑驗結果：經檢視為透明黏稠液體。驗前毛重322.11公克（包裝重15.61公克），驗前淨重306.50公克。取0.70公克鑑定用罄，餘305.80公克。檢出非毒品成分Glycerol。未檢出第二級毒品依托咪酯。 14 菸彈空殼 1個 ①原扣案編號B3至B5。 15 吸食器 1組 16 電子秤 1個