臺灣雲林地方法院民事判決 八十六年度訴字第三三七號
原 告 己○○○
乙○○庚○○丙○○辛○○戊○○丁○○被 告 甲○○右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：本院八十六年度執字第二０一二號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
二、陳述：
（一）被告與原告之被繼承人許煋煌間，因合建房屋而生之返還第二期保證金新台幣（下同）八十萬元，雖經三審確定判決原告等人應負連帶清償之責，嗣經被告聲請本院八十六年度執字第二０一二號強制執行在案。惟因原告之被繼承人許煋煌於八十五年六月十五日突因車禍死亡，原告等人不解前因後果，且未整理帳簿，致未於承受訴訟後，提出有利之抗辯資料而受敗訴判決。旋經原告等人整理許煋煌所遺留之資料，發現被告與許煋煌間之合建關係，非比單純，原約定被告出資而由許煋煌提供土地合建，嗣再分配合建所得房屋出售獲利，惟因合建期間，被告資金不足，建屋工程停頓，被告乃請求許煋煌以土地設定抵押權而借款六百萬元，並將該六百萬元匯入許煋煌帳戶，另合建房屋之售屋款，亦交予許煋煌，而由許煋煌用以支付該合建房屋之工程款、材料款所需費用，總計至工程完成，依目前原告整理之帳簿，得知許煋煌共支付工程款一千一百六十七萬九千零五十二元，扣除被告已還之六百萬元，許煋煌代為墊付之金額，共五百六十七萬九千零五十二元，應由被告返還予許煋煌。而許煋煌對於被告之該筆債權，依法由原告等人繼承。故原告等人自得以該債權，與被告請求強制執行之債權八十萬元主張抵銷。原告主張抵銷後，使被告聲請強制執行之債權八十萬元請求權，因抵銷而消滅。為此依強制執行法第十四條第一項之規定，提起債務人異議之訴，求為撤銷該強制執行程序等語。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、被告與許煋煌間訂立之房屋合建契約書，依約定資金由被告負責，許煋煌提供土地，嗣因被告缺乏資金，乃要求許煋煌提供土地為擔保而設定抵押權，借款六百萬元，用以支付合建房屋所需工資、材料等款項。除借款六百萬元〔因金主先預扣利息，分四次匯入許煋煌帳戶，實得五百二十八萬四千九百四十六元〕用以支付工程所需費用外，初期合建房屋之售屋所得，亦放在許煋煌處，用以支付合建房屋費用，此從本院八十一年度訴字第五一二號、八十三年度重訴字第三號、八十四年度重訴字第五三號、八十五年度訴字第六四九號履行契約等事件被告記載之起訴狀可明。而被告當時資金不足，許煋煌除前述款項外，並以向被告收取之保證金二期，共二百萬元，用以支付合建房屋所需費用，故合建房屋而生之返還第二期保證金八十萬元，雖經三審確定判決原告等人應負連帶清償責任，並經被告聲請本院八十六年度執字第二０一二號強制執行在案。惟許煋煌與被告間已非單純合建房屋，自須互相計算出資及盈虧後，方能確定被告是否得向原告等人請求清償。
２、再者，原告主張支出之水泥工程款八十六萬六千七百元、鋼筋工程款三十一萬七千九百八十四元、紅磚工程款四十九萬五千四百五十元、磁磚工程款四十四萬九千八百四十二元、鋁門窗工程款八十二萬二千元、及地主自行完成工程費四十三萬二千一百七十元。上述六項款項，計三百三十八萬四千一百四十六元，已於本院八十一年度訴字第五一二號履行契約事件，證明確實與六百萬元借款利息支出一百十四萬二千元及支付部分工程款七百十五萬二千九百零六元部分不同，且無重複計算情事。至三百三十八萬四千一百四十六元，已在本院八十五年度重訴字第二四號案件中抵銷其中之二百九十五萬一千九百七十六元，其餘四十三萬二千一百七十元，屬於被告應付之房屋材料款，而由許煋煌代付。此部分代付款四十三萬二千一百七十元，應屬被告之債務，原告自得與被告據以聲請強制執行之債權八十萬元，主張抵銷。又原告提出支付工程款及相關費用統計表之總表第八項、關於支付部分工程款七百十五萬二千九百零六元傳票中，有九張經被告承認簽名，計九十五萬一千五百零二元，且從該九張傳票內容觀之，該支出項目為支付門斗、工資、水電行、利息、房屋建造、使用執照費、行政規費、房租等費用。因該部分並未包括在八十一年度訴字第五一二號履行契約事件，經證明未包括在三百三十八萬四千一百四十六元範圍，因而原告亦得以該九十五萬一千五百零二元之債權、與被告聲請強制執行之債權八十萬元抵銷。
３、前述四十三萬二千一百七十元，乃合建分配予許煋煌之房屋，應由被告支付之大理石工程款十八萬二千元、磁磚工程款十五萬六千元、鋁門窗工程款九萬四千一百七十元，而已由許煋煌支付，並為被告所承認，復經許煋煌於本院八十一年度訴字第五一二號履行事件，提出支票存根、估價單、檢收單等物為憑，又經證人高明勝、李昌修、陳東寶於同上開履行契約事件結證屬實。本院八十一年度訴字第五一二號履行契約事件，之所以判決不准許煋煌抵銷，實因被告與許煋煌皆認上述款項，是經由被告借來之六百萬元資金中支付，而六百萬元既為被告償還，是許煋煌不得主張抵銷等語。惟本院八十五年度重訴字第二四號返還代墊款事件，被告稱金主匯至許煋煌帳戶之六百萬元，並未支付合建房屋工程所需費用，因而請求給付六百萬元。惟原告等人提出八十一年訴字第五一二號履行契約事件，已經被告承認前述支出水泥工程款八十六萬六千七百元、鋼筋工程款三十一萬七千九百八十四元、紅磚工程款四十九萬五千四百五十元、磁磚工程款四十四萬九千八百四十二元、鋁門窗工程款八十二萬二千元，計二百九十五萬一千九百七十六元，並經被告同意從六百萬元中抵銷，顯見原告之被繼承人許煋煌確實有支付合建房屋工程款無誤。
４、原告等人以上述債權，與被告聲請強制執行之債權八十萬元抵銷後，其債權已因抵銷而消滅。從而，本院八十六年度執字第二０一二號強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷等語。
三、證據：提出左列證據資料為證：
（一）許煋煌支付工程款及相關費用統計表及憑證影本。
（二）七十七年四月二十二日許煋煌與甲○○訂立之房屋合建契約書影本。
（三）並聲請調閱本院八十一年度訴字第五一二號、八十三年度重訴字第三號、八十四年度重訴字第五三號、八十五年度重訴字第二四號、八十五年度訴字第六四九號等卷宗。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）按強制執行法第十四條第一項規定：執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提出異議之訴。所謂「消滅或妨礙債權人請求之事由發生」，應指事實已發生者而言。如債務人已清償、債務人已抵銷〔具有確定可抵銷的債權〕，若只是債務人已表示願意清償、債務人已提出可能可以抵銷之債權〔如本案情形〕，因此種不確定之原因事實，實不足以對三審定讞判決並據以聲請強制執行之執行名義，聲請撤銷其執行程序；又所謂「執行名義成立後」，指原因事實須發生在執行名義成立之後者而言。本件原告爭執之抵銷債權，原告早已在執行名義成立前主張抵銷，並為法院所不採，其第三次主張抵銷，應屬不合法。
（二）本件原告於執行名義成立之前，已主張過二次抵銷，即本院八十一年訴字第五一二號、台灣高等法院台南分院八十二年上字第四二七號、最高法院八十四年台上字第四一六號履行契約事件，被告請求許煋煌返還第一、二期保證金共二百萬元，許煋煌提出三項主張抵銷，金額合計四百零三萬四千零一十六元，惟該事件判決結果認許煋煌主張抵銷不成立，其中⑴六十四萬九千九百元之借款債權不存在、⑵本件爭執之抵銷金額四十三萬二千一百七十元、及⑶工程款二百九十五萬一千九百七十六元，認由被告與許煋煌共同簽發本票，向金主借款六百萬元後，匯入許煋煌帳戶，並以此六百萬元支付工程款項，而該六百萬元借款，日後由被告清償，且許煋煌亦不否認該款項，係由該借款六百萬元支付，因而判決認定許煋煌不得主張抵銷。再者，原告主張抵銷之四十三萬二千一百七十元部分，係許煋煌合建房屋分得之九００、九０一地號房屋，由許煋煌自己支出用於該房屋之室內改裝用，該部分款項，既由許煋煌用於自己分得之房屋室內改裝用，自應由許煋煌自行負擔。此部分款項，於本院八十五年度重訴字第二四號返還代墊款事件審理時，亦未獲准抵銷。又許煋煌主張抵銷之四十三萬二千一百七十元、二百九十五萬一千九百七十六元工程款，所以在本院八十五年度重訴字第二四號返還代墊款事件主張抵銷，乃被告對許煋煌主張有六百萬元債權存在，並請求返還，而許煋煌支付之工程款，是以許煋煌與被告共同借得並匯入其帳戶之六百萬元支付，是許煋煌得對被告請求返還之六百萬元債權抵銷。
（三）而本院八十五年度重訴字第二四號返還代墊款事件審理時，許煋煌主張抵銷三百三十九萬元〔即系爭四十三萬二千一百七十元、及二百九十五萬一千九百七十六元，合計三百三十八萬四千一百四十六元〕。惟被告當時即指出其中四十三萬二千一百七十元之部分，係許煋煌為其自住房屋，自行換裝昂貴進口建材所支出之費用，應由其自行負擔。另二百九十五萬一千九百七十六元部分，亦因被告當時已經概括承認並同意抵銷。因此，該二百九十五萬一千九百七十六元部分，從六百萬元中抵銷後，本院第一審判決許煋煌應給付被告三百零四萬八千零二十四元，有該事件判決書可稽。惟本件原告等人為達到不清償債務目的，竟自行將許煋煌前在工地支付之額度，提高編列為一千一百六十七萬九千零五十二元，遂認被告反而積欠原告等人五百多萬元，原告主張顯然不實。
（四）再者，向彰化金主借款六百萬元，是從七十九年八月二十七日至七十九年十二月六日期間，分四次匯入許煋煌之帳戶。而許煋煌支付工地之工程款，均從借款六百萬元並將該項款項匯入其帳戶後，始有陸續支付工地工程款情事。此從原告提出之現金支出傳票，其支付日期均在八十年二月二十七日、至八十年五月十七日期間，獲得印證，顯見許煋煌支付合建房屋之工程款，確實是發生在六百萬元匯入其帳戶之後〔此處參原告提出之原證一現金支出傳票證一至證十九〕至明。再者，被告前訴請許煋煌返還工程保證金，即本院八十一年度訴字第五一二號、台南高分院八十二年度上字第四二七號、最高法院八十四年度台上字第四一六號履行契約事件，其判決理由亦認許煋煌支出之建材費用及工資，均係由許煋煌與被告共同簽發本票，向金主葉瑞香等人共借款六百萬元，匯入許煋煌帳戶內所支付之款項等語，有該事件判決書可稽。而許煋煌支付之合建房屋工地工程款，既係取自匯入其帳戶之六百萬元，該六百萬元借款已證明由被告全部清償，許煋煌對被告豈有任何債權存在，既無債權，又如何主張抵銷。因此，原告提起債務人異議之訴，並停止本院八十六年執字第二０一二號強制執行程序，應係企圖拖延償債之舉，足見原告等人並無償還該債務之誠意。
（五）該六百萬元貸款，是由許煋煌與被告共同簽發本票六百萬元，並以合建土地為擔保而設定抵押權借得，當時原預定將該借款六百萬元匯入被告帳戶，供作合建房屋工程款之用，惟因撥款當天許煋煌堅持，故改匯入許煋煌帳戶，惟借款期限屆至，許煋煌並未清償，而由被告於約定期間過期六個半月後即八十年五月三十一日，獨力全部清償，其後被告曾屢次向許煋煌索還，但許煋煌皆無誠意返還，被告乃行使代位請求權，向許煋煌請求償還該六百萬元墊款。而原告主張所支出之水泥工程款八十六萬六千七百元、鋼筋工程款三十一萬七千九百八十四元、紅磚工程款四十九萬五千四百五十元、磁磚工程款四十四萬九千八百四十二元、鋁門窗工程款八十二萬二千元，合計二百九十五萬一千九百七十六元，在本院八十一年度訴字第五一二號履行契約事件審理時，雖由被告概括承認，惟當時並非收據一張一張核對承認，而是採總體的摡括承認，其後在本院八十五年度重訴字第二四號返還代墊款事件，被告亦以概括方式承認，因而同意縮減二百九十五萬一千九百七十六元。當時所以採用概括方式承認，實因許煋煌一直不願、或不能提出支付憑據，致被告只好以概括方式，加以承認。今原告既表示能提出許煋煌之支付憑證，並據以製作支付工程款明細表，則被告當時因許煋煌缺乏支付憑證所採之概括承認即二百九十五萬一千九百七十六元數額，亦應予剔除。否則，兩邊都算，豈非重複計算，而損及被告權益等語。
三、證據：提出證據資料如左：
（一）本院八十一年度訴字五一二號履行契約事件許煋煌答辯狀及判決書影本。
（二）本院八十五年度重訴字第二四號返還代墊款事件己○○○等人言詞辯論意旨狀及判決書影本。
（三）台灣高等法院台南分院八十五年度上字第六０七號返還墊款事件甲○○上訴答辯狀及判決書影本。
（四）台灣高等法院八十二年度上字第四二七號履行契約事件判決書影本、最高法院八十四年度台上字第四一六號履行契約事件判決書影本。
（五）土地登記簿謄本影本。
丙、本院依原告聲請調閱八十一年度訴字第五一二號、八十三年度重訴字第三號、八十四年度重訴字第五三號，並向最高法院函調本院八十五年度重訴字第二四號上訴等卷宗。
理 由
一、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提出異議之訴；又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。強制執行法第十四條第一項、民法第三百三十四條第一項分別定有明文。本件原告起訴主張其對被告有抵銷債權，因而提起債務人異議之訴，於法尚無不合。再者，「扺銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第三百三十五條第一項規定自明。故給付之訴之被告，對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第十四條之規定，自得提起執行異議之訴」；又「被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使。」最高法院著有二十九年上字第一一二三號、六十七年台上字第一六四七號判例可循。本件被告雖辯稱強制執行法第十四條第一項所謂「執行名義成立後」，係原因事實須發生在執行名義成立後者，始得提起債務人異議之訴，原告爭執之抵銷債權，係發生於執行名義成立前，且已主張抵銷等語，認原告提起債務人異議之訴不合法等語。惟查，原告主張之抵銷債權，固於本院八十五年度重訴字第二四號、及台灣高等法院八十五年度上字第六０七號返還代墊款事件主張抵銷，惟該事件現在最高法院審理，尚未確定，揆諸上揭判例意旨，原告提起債務人異議之訴，尚屬合法。被告辯稱原告提起債務人異議之訴為不合法等情，不足採信，合先敘明。
二、原告起訴主張：其被繼承人許煋煌與被告間因合建房屋而生返還第二期保證金八十萬元，前經確定判決原告等人應負連帶清償責任，並經被告聲請本院八十六年度執字第二０一二號強制執行在案。惟原告之被繼承人許煋煌於八十五年六月十五日突因車禍死亡，原告等人不解前因後果，且未整理帳簿，致未於承受訴訟後提出有利之抗辯資料，而受敗訴判決。旋經原告等人整理許煋煌所遺留之資料，發現被告與許煋煌間之合建關係，非比單純，原約定被告出資而由許煋煌提供土地合建，嗣再分配合建所得房屋而出售獲利。因合建房屋期間，被告資金不足，致工程停頓，被告乃要求許煋煌以土地設定抵押權而借款六百萬元，並將該六百萬元匯入許煋煌帳戶，另合建房屋之售屋款，亦交由許煋煌用以支付該合建房屋之工程款、材料款等所需費用，總計至工程完成，依目前原告整理之帳簿，得知許煋煌共支付工程款一千一百六十七萬九千零五十二元，扣除被告已還之六百萬元，許煋煌代為墊付之金額，共五百六十七萬九千零五十二元，應由被告返還予許煋煌。而許煋煌對於被告之該筆債權，依法由原告等人繼承。故原告等人自得以該債權，與被告聲請強制執行之債權八十萬元抵銷。原告主張抵銷後，使被告聲請強制執行之債權八十萬元請求權，因抵銷而消滅。為此依強制執行法第十四條第一項之規定，提起債務人異議之訴，求為撤銷該強制執行程序等語。
三、被告則以：原告主張抵銷之四十三萬二千一百七十元部分，係許煋煌合建房屋分得之九００、九０一地號房屋，由許煋煌自己支出用於該房屋之室內改裝用，該部分款項，既由許煋煌用於自己分得之房屋室內改裝用，自應由許煋煌自行負擔。因此，本院八十五年度重訴字第二四號返還代墊款事件，並未判決獲准抵銷。
而許煋煌當時以四十三萬二千一百七十元、二百九十五萬一千九百七十六元工程款，在本院八十五年度重訴字第二四號返還代墊款事件主張抵銷，乃因被告主張對許煋煌有六百萬元債權，而許煋煌以其與被告共同借款並匯入其帳戶之六百萬元，支付該工程款，因而，被告同意以該二百九十五萬一千九百七十六元，從六百萬元之債權中抵銷。惟四十三萬二千一百七十元部分，係許煋煌為其自住房屋，自行換裝昂貴進口建材等所支出之費用，應由其自行負擔。詎被告以本院八十一年度訴字第五一二號履行契約事件之確定判決，為執行名義，對原告等人應給付之八十萬元債權強制執行時，原告等人為達到不清償債務目的，竟自行將許煋煌前支付工地款項額度，提高編列為一千一百六十七萬九千零五十二元，認被告反積欠其五百多萬元，原告上述主張顯然不實。而許煋煌與被告共同向彰化金主借款六百萬元，從七十九年八月二十七日至七十九年十二月六日期間，分四次匯入許煋煌自己帳戶，許煋煌支付工地工程款，亦從該借款匯入其帳戶後，始有陸續支付工地工程款情事。此從原告提出之現金支出傳票，其支付日期均在八十年二月二十七日、至八十年五月十七日期間自明。而本院八十一年度訴字第五一二號、台南高分院八十二年度上字第四二七號、最高法院八十四年度台上字第四一六號履行契約事件，其判決理由亦認許煋煌支出之建材費用及工資，係由許煋煌與被告共同簽發本票向金主葉瑞香等人共借款六百萬元，匯入許煋煌帳戶內，所支付之款項等語，有該履行事件判決書可稽。該六百萬元貸款，由許煋煌與被告共同簽發本票六百萬元，並以合建土地為擔保而設定抵押權借得，當時原預定將該借款六百萬元匯入被告帳戶，供作被告合建房屋工程款之用，惟因撥款當天許煋煌堅持，故改匯入許煋煌帳戶，惟借款期限屆至，許煋煌並未清償，而由被告於約定期間過期六個半月後即八十年五月三十一日，獨力全部清償，其後被告曾屢次向許煋煌索還，但許煋煌皆無誠意返還，被告因而代位訴請許煋煌償還該六百萬元債權。至原告主張所支出水泥工程款八十六萬六千七百元、鋼筋工程款三十一萬七千九百八十四元、紅磚工程款四十九萬五千四百五十元、磁磚工程款四十四萬九千八百四十二元、鋁門窗工程款八十二萬二千元，合計二百九十五萬一千九百七十六元，在前案雖由被告概括承認，惟當時並非收據一張一張核對承認，而是採總體摡括方式承認，其後在本院八十五年度重訴字第二四號返還代墊款事件，亦以概括方式承認，同意扣除二百九十五萬一千九百七十六元。當時所以採用概括方式承認，實因許煋煌一直不願、或不能提出支付憑據，致被告只好以概括方式，加以承認。今原告既認其能提出許煋煌之支付憑證，並據以製作支付工程款明細表，則當時許煋煌缺乏支付憑證、及被告所採之概括方式承認，承認許煋煌支出工程款二百九十五萬一千九百七十六元數額，並同意抵銷部分，應予剔除。否則，豈非有重複計算之虞。因此，原告提出之支出傳票九張，雖經被告簽名承認者，金額計九十五萬一千五百零二元部分，惟其既遲至台灣高法院台南台院八十五年度上字第六０七號返還代墊款事件調查時，始提出另有支付該工程款金額九十五萬一千五百零二元之事，該支出傳票固經被告簽名承認，惟被告已於原審即本院八十五年度重訴字第二四號審理時，因許煋煌未能提出憑證證明，而採概括方式承認，當時同意扣除二百九十五萬一千九百七十六元，已經包括原告主張之九十五萬一千五百零二元金額，原告不得再以支出之該九十五萬一千五百零二元債權，主張抵銷等語，置辯。
四、原告主張之上揭事實，固據其提出原告之被繼承人許煋煌支付工程款相關費用統計表、憑證及合建房屋合建契約書等物為證。惟為被告否認，並以上述情詞置辯。茲兩造所爭執者，厥以（一）原告主張之四十三萬二千一百七十元、九十五萬一千五百零二元等工程款債權，已於台灣高等法院台南分院八十五年度上字第六０七號返還墊款事件主張抵銷，得否另訴主張。（二）原告得否以支出之工程款四十三萬二千一百七十元，與被告之強制執行債權八十萬元抵銷。（三）原告對被告是否另有九十五萬一千五百零二元工程款債權、一百十四萬二千元利息債權、及七百十五萬二千九百零六元工程款債權足供抵銷，而排除本院八十六年度執字第二０一二號之強制執行程序等問題。經查：
（一）按主張抵銷之對待請求，其成立與否如經裁判者，在抵銷之範圍內，固不得更行起訴。惟此項效力，為既判力之擴張，必須於該判決確定後始行發生。如主張抵銷之抗辯，仍在訴訟擊屬中，自無既判力可言。惟抵銷抗辯僅為攻擊或防禦之方法，非為訴訟標的，主張抵銷之被告，若就此攻擊或防禦方法，另行起訴，亦不生同一事件更行起訴之問題。因此，實務上認同一債權已起訴在先，仍得於本訴訟程序主張抵銷〔參最高法院六十七年台上字第一六四七號判例〕。但同一債權主張抵銷在先，另行起訴在後，其另行起訴之事件，因前之抵銷抗辯，既已合法提出，縱令被告就主張抵銷之事項另行起訴，應不影響在先已行使之抵銷權，法院仍應就抵銷之抗辯為辯論裁判。其另行之起訴，雖非一事再理，應認無保護必要，法院應以判決駁回之〔參楊建華著民事訴訟法問題研析二第一八一頁至第一八六頁〕。本件原告提起本件債務人異議之訴，主張其支出之工程款為一千一百六十七萬九千零五十二元，包括主張抵銷之四十三萬二千一百七十元、九十五萬一千五百零二元工程款債權，及七百十五萬二千九百零六元之工程款債權，暨一百十四萬二千元之利息債權，有原告八十六年七月十五日起訴狀、六百萬元支付情形說明、及現金支出傳票等物可按。而原告主張之上開抵銷債權，已分別於本院八十五年度重訴字第二四號、台灣高等法院台南分院八十五年度上字第六０七號返還墊款事件八十五年九月六日準備程序、及八十六年一月二十九日上訴理由狀主張抵銷，其主張抵銷之金額同為一千一百六十七萬九千零五十二元，有八十六年一月二十九日上訴理由狀可稽（見該事件八十五年九月六日準備程序筆錄、及八十六年一月二十九日上訴理由狀所載）。再從原告提出之相關資料以觀，原告主張之工程款四十三萬二千一百七十元〔即大理石工程款十八萬二千元、磁磚工程款十五萬六千元、鋁門窗工程款九萬四千一百七十元〕、工程款九十五萬一千五百零二元〔指現金支出傳票有九張經被告簽名承認部分，即支付門斗、工資、水電行、利息、房屋建造、使用執照費、行政規費、房租等費用〕、及七百十五萬二千九百零六元之工程款債權，暨一百十四萬二千元之利息等債權，其提出並引用之證據及資料相同〔見台灣高等法院台南分院八十五年度上字第六０七號卷第壹宗第四四頁至第五十頁、第貳宗第十五頁至第二十頁、第叁宗第四四頁至第六三頁、第一０八頁至第一一八頁〕。而且原告就上述同一主張抵銷之債權，在台灣高等法院台南分院八十五年度上字第六０七號返還墊款事件八十六年一月二十九日主張抵銷在先，其後於八十六年七月十五日另行提起本件債務人異議之訴。揆諸上述說明，抵銷之意思表示為形成權，其相互間債之關係，因此形成權之行使，溯及最初得為抵銷時，按照主張抵銷之數額而消滅。其同一債權即四十三萬二千一百七十元、及九十五萬一千五百零二元工程款債權等項，既已行使抵銷在先，另行起訴在後，法院就抵銷在先之主張，本應為辯論及裁判。從而，其主張抵銷之債權，在前事件判決即三百零四萬八千零二十四元之範圍內，應認無保護必要。
（二）再者，原告主張其被繼承人許煋煌與被告合建房屋，合建後分配與許煋煌之坐落雲林縣○○鄉○○段〔重測前為馬鳴山段〕之地上房屋，由許煋煌自己支付大理石工程款十八萬二千元、磁磚工程款十五萬六千元、鋁門窗工程款九萬四千一百七十元，合計四十三萬二千一百七十元。而該部分工程款，確由許煋煌支付之事實，為被告所否認，並經販賣建材商行之證人高明勝、李昌修、陳東寶等人於本院八十一年度訴字第五一二號履行契約事件證述屬實，此部分固堪信為實在。惟許煋煌支出之該四十三萬二千一百七十元工程款，究係為其自己分得之房屋，便利自己居住而重新裝設之用，抑或被告當時未完工，而由許煋煌自己代為完工所為支出，為兩造之爭執重點。經查：⑴為訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條第一項〔即現行同法第四百條第一項〕規定趣旨觀之自明，最高法院著有四十二年度台上字第一三０六號判例可循。⑵許煋煌與被告於七十七年四月二十二日訂立之房屋合建契約，約定甲方即許煋煌負責提供土地，乙方即被告甲○○負責出資興建房屋，此觀契約書自明。而分配與許煋煌之上開房屋，是否未完工即交屋之有利事實，因為被告否認，並於本院八十一年度訴字第五一二號履行契約事件、及八十五年度重訴字第二四號返還代墊款事件審理時，辯稱：其興建房屋之該批房屋出售時，所用材料都有展示，地面舖三十ｘ三十公分磁磚，有不同的花紋及顏色可供選擇，並有標準型抽水馬桶及貼壁磁磚等展示，當時曾對客戶特別聲明，如不用展示的樣品，而自行選用其他產品者，則材料、運費、施工等項，必須自行負責。許煋煌當時在工地進出，多次聽聞，知之甚詳。許煋煌所列該工程款四十三萬二千一百七十元，其中地板用大理石，這是特殊材料，其價格與施工方式都與磁磚不一樣；而所用之磁磚材質、花紋、顏色亦異於展示品；鋁門窗亦是許煋煌自己訂購特別厚的，材質特級的；衛浴設備也改用莊頭北廠牌之特級套組，該部分自應由許煋煌自己負擔等語〔參八十一年度訴字第五一二號卷第一七八頁至一八四頁，八十五年度重訴字第二四號卷第一五六頁至一六０頁答辯狀所載〕。而許煋煌自己支出之四十三萬二千一百七十元工程款，並經本院八十一年度訴字第五一二號、八十五年度訴字第二四號判決否准抵銷，其中八十一年度訴字第五一二號判決並於理由欄三第三小點中認定上述費用，為被告〔指許煋煌〕自行使用較昂貴之建材，應由其自行負擔等語，並經最高法院判決確定在案。⑶本件原告主張之四十三萬二千一百七十元工程款，已經本院八十一年度訴字第五一二號履行契約事件判決確定，並認該支出之工程款，屬於許煋煌為其分配之房屋，自己使用較昂貴之建材所需費用〔見該事件判決書理由欄第二點第三小點所載，並為本院八十五年度重訴字第二四號返還墊款事件所不採，其於本件再事主張，依前揭判例意旨，原告就該工程款部分，不得再事爭執。其提起本件訴訟再事爭執，難認有理由。此外，復無其他事證證明其所支付之該工程款，確實為被告代墊所致，是原告此部分主張，不足採信。
（三）又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民法第九十八條及民事訴訟法第二百七十七條分別定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院著有十八年上字第一六七九號、十八年上字二八五五號判例可循。本件許煋煌與被告向彰化金主葉瑞香、許雅貞、蘇錦銘、張樓借款六百萬元，先後分四次撥款，即七十九年八月二十七日撥款三百萬元、同年十月十一日、同年十一月六日、及同年十二月六日各撥款一百萬元。而許煋煌支付工地之工程款，均從借得六百萬元並將該項款項匯入其帳戶後，始有陸續支付工地工程款之事實，為原告所不否認，並有現金支出傳票等物足佐。而本院八十一年度訴字第五一二號確定判決，亦認許煋煌支出之建材費用及工資，均係由許煋煌與被告共同簽發本票向金主葉瑞香等人共借款六百萬元，匯入許煋煌帳戶內，所支付之款項等語，有該事件判決書可稽。而被告於清償該六百萬元借款後，於本院八十五年度訴字第二四號對許煋煌請求償還，訴訟擊屬中，許煋煌於八十五年六月十五日突因車禍死亡，嗣許煋煌之繼承人即本件原告承受訴訟，其主張有支出水泥工程款八十六萬六千七百元、鋼筋工程款三十一萬七千九百八十四元、紅磚工程款四十九萬五千四百五十元、磁磚工程款四十四萬九千八百四十二元、鋁門窗工程款八十二萬二千元，合計二百九十五萬一千九百七十六元等項。因當時未提出支付憑據，乃由被告同意採用概括方式承認，當庭同意縮減二百九十五萬一千九百七十六元，復有本院八十五年九月六日準備程序筆錄足稽〔見本院八十五年度重訴字第二四號卷第一０二頁至第一０四頁〕。本院據此判決許煋煌之繼承人己○○○等人應連帶給付三百零四萬八千零二十四元，現該事件仍上訴最高法院審理未確定。而原告提起本件債務人異議之訴，固提出經被告甲○○簽名之現金支出傳票九紙〔見本事件卷第三一頁至第三九頁〕，合計九十五萬一千五百零二元。惟查，本院八十五年度重訴字第二四號返還墊款事件調查時，被告所以承認許煋煌支出工程款，並同意當庭減縮二百九十五萬一千九百七十六元，並非按提出之收據、或支出傳票逐一核對所得，有上開事件準備程序筆錄可參。因而，被告辯稱許煋煌當時不能提出支付憑據，其以概括方式承認許煋煌支出工程款二百九十五萬一千九百七十六元，原告今既表示能提出許煋煌之支付憑證，前因許煋煌缺乏支付憑證，所採概括承認二百九十五萬一千九百七十六元之數額，應予剔除等情，尚屬可採。準此，原告主張抵銷之九十五萬一千五百零二元債權，既在六百萬元債權範圍，因而，原告尚應證明其超過六百萬元之債權外，另有足以抵銷之債權存在，方足以排除強制執行程序。就此部分，原告提起本件債務人異議之訴，雖據提出六百萬元支付說明統計表、及部分現金支出傳票，惟未舉證證明其超過六百萬元債權之範圍，或另有其他債權足供抵銷。揆諸上述，其顯有未盡舉證之責，其所為主張，自難採信。又依許煋煌與被告合建契約書約定，許煋煌為提供土地之人，甲○○負責出資興建，有該契約書足憑。而許煋煌既不負責出資，且其支付工程款事，亦從向彰化金主借款六百萬元並匯入其帳戶之後〔匯入時間即七十九年八月二十七日撥款三百萬元、同年十月十一日、同年十一月六日、及同年十二月六日各撥款一百萬元〕，而許煋煌陸續支付工程款，是從八十年二月二十七日、至八十年五月十七日期間，有現金支出傳票可按，並經本院八十一年度訴字五一二號履行契約事件判決認定在案，亦有該判決書可參，足資證明許煋煌確實以該借款六百萬元，供作支付工程款甚明。其既僅負責提供土地，且從借款六百萬元並陸續支付工程款以觀，當時許煋煌應已知悉被告財力不濟，合建契約之雙方苟不另作約定，衡情許煋煌所支付之工程款不致逾該六百萬元借款。否則，其豈非既提供土地又負責出資，與合建房屋目的不合，亦損及許煋煌權益。因此，原告主張許煋煌支付之工程款合計一千一百六十七萬九千零五十二元，洵屬無據，亦與常情不合。退一步言，倘許煋煌確實有支付該工程款者，按照常理，在其生存期間、且於甲○○請求返還墊款六百萬元訴訟調查時，許煋煌本應有所主張，並提出相關證據證明，方屬合理。惟遍查相關卷證，許煋煌於八十五年六月十五日死亡之前，本院八十五年度重訴字第二四號返還墊款、或八十一年度訴字第五一二號履行契約事件調查或審理時，雖有就四十三萬二千一百七十元等工程款抗辯，惟並未就支付工程款高達一千一百六十七萬九千零五十二元之事，置辯。因此，原告上開主張，亦難認為實在。再者，原告提起本件債務人異議之訴，所提出之證據資料，均與台灣高等法院台南分院八十五年度上字第六０七號大致相同，且其提供之訴訟資料，為台灣高等法院台南分院所不採納，因而判決原告等人應返還墊款二百九十五萬九千零三十三元，益徵原告並不能證明其對被告甲○○另有其他債權存在至明，復有該事件判決書足佐。綜合上揭，原告主張其有債權足供抵銷等情，並無證據證明，所為主張不足採信。
五、綜上所述，原告主張之四十三萬二千一百七十元、及九十五萬一千五百零二元等工程款債權，已於台灣高等法院台南分院八十五年度上字第六０七號返還墊款事件主張抵銷，其另訴主張，依前述說明，雖非一事再理，應無保護必要。退而論之，原告主張之工程款債權四十三萬二千一百七十元部分，已經本院八十一年度訴字第五一二號確定判決認係許煋煌自行使用較昂貴之建材，使用於自己分得之房屋，應由其自行負擔，已如上述，依上述判例意旨，原告等人不得再事爭執，且無證據證明其對被告另有該九十五萬一千五百零二元工程款債權、或其他債權足供抵銷。從而，其依強制執行法第十四條第一項之規定提起債務人異議之訴，請求將本院八十六年度執字第二０一二號強制執行事件之執行程序撤銷，即屬無據，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決認定基礎無涉，爰毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 三 日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法 官 林秋火右正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三 日~B法院書記官 朱克文