臺灣雲林地方法院民事判決 八十七年度訴字第四六八號
原 告 丙○○被 告 甲○○○
乙○○右二人共同訴訟代理人 陳源濱律師 住雲林縣○○鎮○○路○○號右當事人間請求拆屋還地等事件，本院判決如左：
主 文被告乙○○應將坐落雲林縣○○鎮○○段第五五○地號土地上如附圖所示：標示１面積一五‧四平方公尺、標示２面積五一‧六四平方公尺、標示３面積一七‧五二平方公尺、標示４面積一五‧二一平方公尺、標示５面積三二‧○八平方公尺，合計面積一三一‧八五平方公尺（即標示６部分）之磚造房屋拆除，並將土地交還予原告。
被告乙○○應給付原告新台幣貳拾捌萬壹仟貳佰肆拾壹元，及自民國八十八年七月一日起至返還上開土地之日止，按年以新台幣伍萬捌仟肆佰壹拾肆元計算之損害賠償金。
本判決第一項被告拆除建物還地之履行期間為肆個月。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰萬元供擔保後，得假執行；但被告乙○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰玖拾玖萬壹仟伍佰肆拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾萬元供擔保後，得假執行；但被告乙○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳拾捌萬壹仟貳佰肆拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將坐落雲林縣○○鎮○○段第五五○地號土地上如附圖所示：標示１面積一五‧四平方公尺、標示２面積五一‧六四平方公尺、標示３面積一七‧五二平方公尺、標示４面積一五‧二一平方公尺、標示５面積三二‧○八平方公尺，合計面積一三一‧八五平方公尺之建物拆除，並將土地交還予原告。
（二）被告應給付原告新台幣二十八萬一千二百四十一元，及自八十八年七月一日起至返還上開土地之日止，按年給付原告新台幣五萬八千四百一十四元之損害賠償金。
（三）願提供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告乙○○辯稱系爭建物即雲林縣○○鎮○○路○○○號房屋一間，係其先祖父陳順德於民國（下同）三十八年間所建築，應屬虛構，蓋按照戶籍法及房屋設籍資料記載，雲林縣戶籍登記簿戶號林虎仁戶字第２１４號全戶動態記事○○○鎮○○路○○○號（原五六號），係於四十二年九月二十三日始創立新戶，有戶籍謄本影本乙份為證；並稱系爭建物原建築○○○鎮○○段○○○○號土地上，三十八年政府拓寬民族路準備徵收，而實際徵收時間為七十九年三月二十三日，有土地登記謄本影本一份為證，足以為憑，惟被告所稱「準備」徵收之時間竟長達四十年之久，時間上之落差顯有矛盾。且按照被告戶籍謄本所記載之上開房屋，早在八十二年間將其部分拆除，有現場殘留下來之水泥基地及新、舊照片為證，故其不動產物權之歸屬及處分應已消滅。附圖標示６為連接前述房屋之後段部分建物，仍延續使用同一門牌號碼，故系爭建物原先並無獨立進出之門戶，客觀上此違章建築難予認定為獨立之房屋，業經台灣省建築師公會雲林縣辦事處於八十七年十二月間多次赴現場勘驗鑑定屋齡，所獲結論為本鑑定標的物係經「多次增建及改建」，每次之增建改建都未知會土地所有權人，地主亦未同意其使用系爭土地，有關屋齡等憑斷論述，有鑑定報告書乙份附卷可稽，堪足採信。況被告亦無法舉證系爭建物確實為其祖父陳順德於民國三十八年所建造，被告於八十七年間以一份土地四鄰證明等文件，向虎尾地政事務所申請時效取得地上權登記，惟經原告於公告期間內提出異議，因調處不成立而未予登記。被告雖有證人為其說項，惟證人並無法分辨被告之祖父陳順德、父親陳慶忠、叔父陳慶福等人是否均居住於業已拆除○○○鎮○○路○○○號舊有房屋或前後經五次改建、增建之系爭建物，亦無法證明被告是以行使地上權之意思占有系爭土地。
（二）原告之父廖服芎於民國五十二年間發○○○鎮○○段第五五○號土地（重測前為虎尾段五三之一）遭鄰居陳慶福、林瓊玉等人竊占，即以存證信函通知限期拆屋還地未果，訴外人陳慶福亦坦承侵占有五十三坪土地不諱，惟強調其侵占係因三十八年間政府徵收渠等土地，鎮公所調用兵工強制遷移其房屋至現址，與其無干，有附卷之存證信函三紙為證。其後陳慶福於民國七十九年七月間，將其私人土地及房屋等產權轉讓予其兄嫂甲○○○占有迄今，有土地登記簿謄本為證。系爭建物雲林縣虎尾鎮公所曾於八十七年六月十一日以八七虎鎮建字第一０一二二號違章建築查報單通知被告王秀琴以違反建築法第二十五條及實施區域地區建築管理辦法第三條規定報請建管單位靜待拆除中，被告無權占有系爭土地面積一三一‧八五平方公尺，與另案外人劉雨（林瓊玉配偶）同樣無權占有另一系爭土地面積一四六‧三三平方公尺，折合侵占面積高達八四‧一四坪，此與被告乙○○叔父陳慶福五十三年間寄給告父親存證信函中自認侵占土地面積五十三坪不符，其相差之三十一坪即屬於新違建，此亦符合系爭建物係經「多次增建及改建」之事實。
（三）兩造間之爭執，虎尾鎮公所及調解委員會五十三年間曾多次調解拆屋還地無效，惟占有人從未表示願意承租上述系爭土地以化解紛爭，完全視別人之不動產為己物，被告並自許：「自五十五年起即以行使地上權意思公然、和平、善意占用系爭土地」，純屬自圓其說，不足採信。另被告亦辯解稱系爭之信義段五五○號土地，於三十八年前為舊廢道路之說詞，完全與事實不符，按地籍資料記載，這塊地自台灣光復時即登記為先父廖服芎兄弟四人所有之空地，其地目為「建」，亦非都市○○○○道路用地，單純是一塊尚未開發使用之建築空地，乃被告等誤判為係鎮公所公有地占用，竊占原告土地據為己有，而將一切責任歸咎於虎尾鎮公所，實非合理。另被告認為兩造之紛爭，原告應向虎尾鎮公所提出訴願、再訴願及行政訴訟，亦不宜事隔五十年後才提出訴訟及請求賠償，有濫用權利之說詞。按本件民事訴訟並無時效之規定，過去原告父親不諳法律才未提出刑事告訴，惟憲法賦予土地所有權人有自主、處分及收益的權利，不容他人侵害。
（四）被告叔父陳慶福於台南高分院法官詰問調解會情形時證稱：「我有參加五十五年三月二十日之調解會，林瓊玉及陳慶忠都有參加‥‥‥系爭土地原係廢棄之道路地，當時以為是鎮公所之土地，到民國五十三年廖服芎有來說土地是他們的才知道．．．五十五年調解時廖服芎原同意以每坪一百元之代價賣給鎮公所，．．．後來因為廖服芎未帶來印章，所以調解沒有成立。當時有調解委員建議我們朝地上權之方向主張．．．並沒有向廖服芎及其後代表示」等語（參見台南高分院民事卷第七七、七八頁）惟證人陳慶福為被告叔父，難期能為真實之證述，況其並未具體提出於民國五十五年起即有以行使地上權之意思占用系爭土地之實證，原告之父既同意以每坪一百元代價賣予虎尾鎮公所，嗣後何會調解不成立，及何會有調解委員再建議渠等以地上權占有來主張？顯見證人陳慶福之上開證述為偏袒附和及不實偽證之詞，難予遽信為真實。另證人即本件被告甲○○○於八十八年十一月二日在鈞院審理確認地上權乙案時證稱：「公所調解不成立後我們有去問人家土地占了五十多年有何權利，人家告訴我們說可以辦理地上權登記，那是去年的事情。」等語顯與陳慶福證詞出現時間上之差異，況證人陳慶福證述及被告主張自民國五十五年調解不成立後，即以行使地上權意思占用系爭土地，衡情當於符合客觀之占有事實及主觀上有行使地上權意思滿二十年要件後之民國七十五年間，即申請為地上權登記，何以遲至八十七年間始向虎尾地政事務所申請，顯為矛盾及違背常理。另被告所舉證人廖瀅保，即出具土地四鄰證明書證明人之一，亦證稱：「伊不知系爭建築物係由何人蓋，亦不知何時所蓋，伊搬到被告對面居住約二十年，被告之父陳慶忠曾說要辦理地上權登記，提起此事是好久以前了。」等語，與甲○○○所為上開證述不符，顯非實情。證人劉雨，同為另案之被告亦曾於鈞院審理確認地上權乙案時證稱：「陳慶忠及陳慶福曾提要辦地上權登記」等語，惟卻未具體指明其欲辦理地上權之確切時間、方法及步驟，況被告既未將其主觀上行使地上權之意思通知系爭土地所有權人，又未以外觀之客觀事實表現其行使地上權之意思，復未能舉出其確自民國五十五年起即以行使地上權之意思占用系爭土地之具體事證，自難認已因時效而合法對系爭土地取得地上權登記請求權。(參見台南高分院判決書)
（五）證人黃捷芳於鈞院八十九年八月十八日審理時固到庭證稱：「我於三十八年、三十九年間在虎尾鎮公所工作，任都市計劃委員會書記，民族路在三十八年、三十九年拓寬，被告房子佔到要拓寬的道路，我們測量完後，公所再派工兵將被告房子強制移到舊的道路上，當時的地主有否抗議，我沒有聽說」等語，此相同證詞亦記載於另案被告劉雨被訴「拆屋還地」之一、二審判決書中，檢附台南高分院八十九年度上字第一○○號判決書第十一頁第六項節本，按證人並未敘明當初遷移之房屋及其面積是否即為本件系爭建物之原始面貌，及說明如何將整座房屋騰空搬移至現在位置，若此部分為真實？亦僅得證明被告所有系爭建物係經虎尾鎮公所強制遷移至現址之事實而已，仍難據此證明原告或原告之父同意被告所有之系爭建物占用系爭土地，此外被告復未提出原告或原告之父同意被告使用系爭土地之實證，其空言抗辯，應不足採。
（六）被告對於系爭建物占用系爭土地欲以時效取得地上權一事，於八十七年十月三十日向鈞院提起確認地上權存在之訴敗訴，經台灣高等法院台南分院民事第四庭於八十九年四月十一日判決本件乙○○之上訴駁回，復有二審八十九年五月二十三日八十九南分院敬民青字第○八六六○號民事判決確定證明書乙份附卷可稽。按原告即土地所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。本件系爭土地為原告所有，而被告未能證明其占有系爭土地之合法權源，故依前開規定，原告本於民法第七百六十七條之規定，訴請被告拆除系爭建物並返還系爭土地予原告，自屬有據。再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。系爭土地之所有權人係原告，土地之使用、收益權能，應歸屬原告享有，被告無權占用系爭土地，即屬違反權益歸屬秩序，亦即被告享有占有土地之利益，致原告受損，係無法律上之原因，應成立不當得利，是原告依不當得利之法律關係，請求返還所受利益，於法並無不合。次按不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，為同法第一百八十一條但書所明文，又占用他人之土地者，可享有相當於租金之利益，為社會之通念（最高法院著有六十一年臺上字第一六九五號判例可資參照），是本件被告所應返還之利益，應以相當於租用基地建築房屋所應給付之租金計算，並類推適用土地法第九十七條第一項、第一百零五條，就基地租金不得超過土地申報價額年息百分之十之規定可循。本件原告遭被告占用之土地面積為一三一˙八五平方公尺，系爭房屋如附圖所示６部分為磚石造一層平房，有土地登記簿謄本、複丈成果圖及照片附卷可證，且系爭土地八十三年申報地價為每平方公尺新台幣（下同）五千九百三十八元，八十六年申報地價為每平方公尺六千三百二十九元，是該處尚非屬貧脊地段，原告酌以申報地價年息百分之七為租金計算標準。依此計算結果，原告得請求被告相當於租金之不當得利金額為：自八十三年七月一日起至八十六年六月三十日止計三年之金額十六萬四千四百一十四元。（計算方式：5938元x131.85平方公尺x7%x3=164414元，小數點以下四捨五入，下同）。自八十六年七月一日起至八十八年六月三十日止計二年之金額十一萬六千八百二十七元。（計算方式：6329元x131.85平方公尺x7%x2=116827元）。合計前開各款項，原告得請求八十三年七月一日起至八十八年六月三十日止，被告不當得利之金額為二十八萬一千二百四十一元。另原告請求自八十八年七月一日起至返還上開土地之日止，按年給付相當於租金之不當得利之金額為五萬八千四百一十四元。（計算方式：6329元x131.85平方公尺x7%=58414元）。
三、證據：提出八十七年度訴字第五七八號判決書乙份、八十八年度訴字第四五一號判決書乙份、陳慶福及甲○○○土地登記簿謄本乙份、損害賠償金清算單乙紙、土地申報地價證明單六紙、系爭建物狀況調查照片四張、台灣高等法院台南分院八十九年度上字第二十五號判決書影本乙份。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）若受不利判決，願供擔保免予假執行之宣告。
二、陳述：
（一）本件系爭土地，自民國（下同）五十五年起被告乙○○之父陳慶忠即以行使地上權之意思，和平繼續占有，嗣陳慶忠去世後，繼承人乙○○又承繼陳慶忠取得地上權之意思而繼續占有使用，依法因時效而取得地上權登記請求權，已具備時效取得地上權之要件，故有正當權源，非無權占有，乃於被告拆屋還地前，向地政機關請求為地上權登記，經地政機關依法受理，因經原告異議，地政機關調處不成立，被告乙○○乃向本院請求確認地上權存在之訴，進而有本件拆屋還地之訴。
（二）○○○鎮○○段○○○號建地（重測前為虎尾段五三之一號），於三十八年前為廢路地，為原告之父廖服芎等四人所有，而被告所有門牌號碼為雲林縣○○鎮○○路○○○號房屋，原建築○○○鎮○○段第一０六０號土地上（重測前為虎尾段四九之一號），於三十八年前為被告乙○○之先祖父陳順德所建，至三十八年間，虎尾鎮公所因開拓寬道路，準備徵收該一０六０號陳順德所有土地，並調用兵工強制遷移系爭房屋至毗鄰之廢路地即系○○○鎮○○段五三之一地號土地上，原告及其父廖服芎均無異議，足證虎尾鎮公所於三十八年強制遷移系爭房屋至系爭五五０號土地上時，有徵得土地所有人同意，嗣至四十七年間系爭房屋之部分平房因八七水災而毀損，被告乙○○之父陳慶忠及叔父陳慶福乃出資修建，故系爭房屋於三十八年至四十七年即已和平繼續占用原告所有系爭土地，於五十年間因原告之父廖服芎向被告乙○○之叔父陳慶福主張權利，而虎尾鎮公所對本件土地爭議亦置之不理，嗣五十五年至虎尾鎮調解委員會調解，廖服芎原同意以每坪一百元之代價賣給鎮公所，後因廖芎未帶印章而調解不成，當時有調解委員建議我們以地上權之方式主張，有虎鎮民字第四五七七號通知為證，故被告之父陳慶忠及叔父陳慶福等乃自五十五年起即以行使地上權之意思占用系爭土地，後陳慶福於六十年間將系爭房屋之所有權拋棄予陳慶忠，至七十八年五月二十一日陳慶忠死亡，繼承人乙○○又繼承陳慶忠取得地上權之意思而繼續占有使用，因此乙○○即繼承陳慶忠自五十五年起以行使地上權之意思，和平繼續占有系爭土地，已達二十年以上，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定因時效取得地上權登記請求權，經被告乙○○向地政機關請求為地上權之登記，地政機關因原告異議而調處不成立，依上所述，足見被告占用原告系爭土地，本有經原告同意，即具備時效取得要件，有正當權源，非無權占有。
（三）另三十八年尾鎮公所強制遷移被告系爭房屋至原告序父廖服芎所有系爭土地，係公務員執行職務，行使公權力之行為，原告及其父若不同意，認地方機關之行政處分有違法或不當，致侵害其權利或利益，當時即應依訴願法及行政訴訟法規定提起訴願，附帶請求損害賠償，而原告無此行為，足見原告同意虎尾鎮公所之處分，且同意被告占有系爭土地。退而言之，縱原告未同意被告占有，竟亦未向主管機關請求行政救濟，而經過五十年後才向法院提起本件訴求被告拆屋還地之訴，顯係權利濫用及違反誠實信用原則。
（四）原告主張依土地法第九十七條規定城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，於損害賠償事件並非一體適用。而原告就系爭土地，於八十六年七月申報地價，每平方公尺為新台幣（下同）六千三百二十九元，足見八十五年以前申報地價之價額應更低，而六十九年七月之原規定地價為九百五十五元，有土地登簿謄本可證，然原告竟按八十三年後之公告現值請求年息百分之十計算之損害賠償金，顯然於法不合。
三、證據：土地登記簿謄本三份、地籍圖謄本乙份、複丈成果圖乙份、戶藉謄本乙份、土地登記申請書影本一份、土地四鄰證明書影本乙份、雲林縣虎尾地政事務所函影本乙份、民事上訴狀影本乙份、民事判決影本乙份、雲林縣虎尾鎮調解委員會虎鎮民第四五七七號調解通知、請求訊問證人黃捷芳、周金柱、劉雨等三人。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度訴字第五七八號、本院八十八年度訴字第四五一號、台灣高等法院台南分院八十九年度上字第二十五號卷宗、訊問證人黃捷芳及劉雨等二人。
理 由
一、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴；民事訴訟法第四百條第一項定有明文。又判決理由雖無既判力，然法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，即法院於認定事實時所採為判決基礎之資料，於法院審理之訴訟程序過程中，業經提示兩造為適當辯論後，法院自得本於辯論之結果加以斟酌，以為判斷事實真偽之依據，亦即法院本於當事人辯論之結果，以為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除顯然有違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關 係，皆不得作出相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則，此即所謂訴訟標的以外重要爭點之既判力即爭點效（最高法院八十八年台上字第五五七號、八十七年度台上字第一０二九號判決意旨參照）。本件當事人就系爭土地是否有地上權存在一節，由本件被告乙○○另案提起確認地上權存在之訴，並經本院及台灣高等法院台南分院分別以八十七年度訴字第五七八號、八十九年度上字第二十五號就本件兩造關於系爭土地之權利義務關係為審理，均經當事人言詞辯論而為判決確定，則前事實審所曾審理之重要爭點，即兩造關於系爭土地之法律關係，於本件訴訟中是否有為既判或爭點效之效力所及等問題，本院自得予以審核。
二、原告起訴主張系爭土地為原告所有，被告無正當權源在系爭土地上建屋住居，顯已妨害原告所有權之行使，爰本於民法第七百六十七條物上請求權之法律關係，請求被告拆除系爭土地上之房屋並交還系爭土地予原告，並依不當得利、侵權行為之法律關係，請求被告給付如訴之聲明所示依土地公告地價年息百分之七計算之金額等語。被告則以：系爭土地，自五十五年起被告乙○○之父陳慶忠即以行使地上權之意思，和平繼續占有，嗣陳慶忠去世後，繼承人乙○○又承繼陳慶忠取得地上權之意思而繼續占有使用，依法因時效而取得地上權登記請求權，已具備時效取得地上權之要件，故有正當權源，非無權占有；又系爭土地○○○鎮○○段○○○號建地（重測前為虎尾段五三之一號），於三十八年前為廢路地，為原告之父廖服芎等四人所有，而被告所有門牌號碼為雲林縣○○鎮○○路○○○號房屋，原建築○○○鎮○○段第一０六０號土地上（重測前為虎尾段四九之一號），於三十八年前為被告乙○○之先祖父陳順德所建，至三十八年間，虎尾鎮公所因開拓寬道路，準備徵收該一０六０號陳順德所有土地，並調用兵工強制遷移系爭房屋至毗鄰之廢路地即系○○○鎮○○段五三之一地號土地上，原告及其父廖服芎均無異議，足證虎尾鎮公所於三十八年強制遷移系爭房屋至系爭五五０號土地上時，有徵得土地所有人同意，嗣至四十七年間系爭房屋之部分平房因八七水災而毀損，被告乙○○之父陳慶忠及叔父陳慶福乃出資修建，故系爭房屋於三十八年至四十七年即已和平繼續占用原告所有系爭土地，於五十年間因原告之父廖服芎向被告乙○○之叔父陳慶福主張權利，而虎尾鎮公所對本件土地爭議亦置之不理，嗣五十五年至虎尾鎮調解委員會調解，廖服芎原同意以每坪一百元之代價賣給鎮公所，後因廖芎未帶印章而調解不成，當時有調解委員建議我們以地上權之方式主張，有虎鎮民字第四五七七號通知為證，故被告之父陳慶忠及叔父陳慶福等乃自五十五年起即以行使地上權之意思占用系爭土地，後陳慶福於六十年間將系爭房屋之所有權拋棄予陳慶忠，至七十八年五月二十一日陳慶忠死亡，繼承人乙○○又繼承陳慶忠取得地上權之意思而繼續占有使用，因此乙○○即繼承陳慶忠自五十五年起以行使地上權之意思，和平繼續占有系爭土地，已達二十年以上，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定因時效取得地上權登記請求權；得要件，有正當權源，非無權占有。退而言之，縱原告未同意被告占有，竟亦未向主管機關請求行政救濟，而經過五十年後才向法院提起本件訴求被告拆屋還地之訴，顯係權利濫用及違反誠實信用原則。原告主張依土地法第九十七條規定城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，於損害賠償事件並非一體適用。而原告就系爭土地，於八十六年七月申報地價，每平方公尺為六千三百二十九元，足見八十五年以前申報地價之價額應更低，而六十九年七月之原規定地價為九百五十五元，有土地登簿謄本可證，然原告竟按八十三年後之公告現值請求年息百分之十計算之損害賠償金，顯然於法不合等語，資為抗辯。
三、經查，原告主張系爭土地為伊所有，現為被告乙○○占有如附圖所示：標示１面積一五‧四平方公尺、標示２面積五一‧六四平方公尺、標示３面積一七‧五二平方公尺、標示４面積一五‧二一平方公尺、標示５面積三二‧○八平方公尺，合計面積一三一‧八五平方公尺（即標示６部分）建有磚造平房一棟等情，業據原告提出土地登記簿謄本、相片為證，並經本院勘驗現場及囑託雲林縣虎尾地政事務所派員測量屬實，製有複丈成果圖附卷可按（即卷附八十七年十月十二日之複丈成果圖，占用面積為○‧○一三四三六公頃）；又上揭占用情形並據被告於另案請求確認地上權存在之訴經託雲林縣虎尾地政事務所派員測量屬實，並製有複丈成果圖（即八十七年十月四日之複丈成果圖，占用面積為○‧○一三一八五公頃）在卷可憑，雖該二件複丈成果圖之面積略有不同，但仍在測量技術許可誤差之範圍內，而原告主張引用該經本院八十七年度訴字第五七八號、台灣高等法院台南分院八十九年度上字第二十五號確定判決所引用之複丈成果圖，自非無據，是堪認原告此部分之主張為實在。
四、復查，被告乙○○對系爭土地並無地上權一節，業據本院八十七年度訴字第五七八號、臺灣高等法院臺南分院八十九年度上字第二十五號分別行言詞辯論後判決確定在案，並據本院依職權調卷核閱屬實，並提示兩造辯論，則原告之主張應可採信。
五、第按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。經查，本件系爭土地為原告所有，此有土地登記簿謄本一份在卷可稽，而被告乙○○對系爭土地並無地上權，業據法院判決確定，一如前述，此外被告乙○○亦未能證明其有何占有系爭土地之合法權源，故依前開規定，原告本於民法第七百六十七條之規定，訴請被告拆除系爭建物並返還系爭土地予原告，自屬有據。
六、次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，固為民法第一百八十四條第一項所明文規定，惟受害人就其所受之損害，應負舉證之責。本件，被告固侵害原告所有權之行使，惟原告未能具體舉證證明其因此受有損害、所受之損害若干，是其請求被告賠償依系爭土地公告現值年息百分之八計算之損害賠償金，尚屬不能證明而不應准許。
七、再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。系爭土地之所有權人係原告，土地之使用、收益權能，應歸屬原告享有，被告無權占用系爭土地，即屬違反權益歸屬秩序，亦即被告享有占有土地之利益，致原告受損，係無法律上之原因，應成立不當得利，是原告依不當得利之法律關係，請求返還所受利益，於法尚無不合。次按不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，為同法第一百八十一條但書所明文，又占用他人之土地者，可享有相當於租金之利益，為社會之通念（最高法院著有六十一年臺上字第一六九五號判例可資參照），是本件被告所應返還之利益，應以相當於租用基地建築房屋所應給付之租金計算，並類推適用土地法第九十七條第一項、第一百零五條，就基地租金不得超過土地申報價額年息百分之十之規定。徵之，系爭土地坐落於虎尾鎮市區○○鄰○○○路，原告遭被告占用之面積為一三一．八五平方公尺，有土地登記簿謄本、複丈成果圖及照片等附卷可證，且系爭土地八十三年申報地價為每平方公尺五千九百三十八元，八十六年申報地價為每平方公尺六千三百二十九元，有地價證明書附卷可稽，是該處尚非屬貧脊地段，惟系爭土地並未直接面臨民族路，出入均須經由系爭土地左側之民族路一五０巷為之，系爭土地之北側則為位於他人土地上之狹小巷弄，尚非便利，有原告提出之相片數幀在卷可證，是本院斟酌上情，認為原告請求被告返還相當於租金之利益，以其申報地價年息百分之七為，並非不適當。依此計算結果，原告得請求被告相當於租金之不當得利之金額為：
⑴自八十三年七月一日起至八十六年六月三十日止計三年之金額十六萬四千四百十
四元（計算方式：5938元x131.85平方公尺x7%x3=164414元，小數點以下四捨五入，下同）。
⑵自八十六年七月一日起至八十八年六月三十日止計二年之金額為十一萬六千八百二十七元（計算方式：6329元x131.85平方公尺x7%x2=116827元）。
合計前開⑴、⑵項，原告得請求八十三年七月一日起至八十八年六月三十日止，被告不當得利之金額為二十八萬一千二百四十一元。
⑶另原告請求自八十八年七月一日起按年給付相當於租金之不當得利，其金額為五萬八千四百一十四元（6329元x131.85平方公尺x0.7%x1=58414元）。
八、綜上所述，被告乙○○占有系爭土地內，如附圖所示標示１面積一五‧四平方公尺、標示２面積五一‧六四平方公尺、標示３面積一七‧五二平方公尺、標示４面積一五‧二一平方公尺、標示５面積三二‧○八平方公尺，合計面積一三一‧八五平方公尺（即標示６部分）部分土地，並無任何正當權源。從而，原告本於民法第七百六十七條及第一百七十九條之規定，請求被告乙○○應將坐落雲林縣○○鎮○○段第五五○地號土地上如附圖所示：標示１面積一五‧四平方公尺、標示２面積五一‧六四平方公尺、標示３面積一七‧五二平方公尺、標示４面積一五‧二一平方公尺、標示５面積三二‧○八平方公尺，合計面積一三一‧八五平方公尺（即標示６部分）之磚造房屋拆除，並將土地交還予原告。及請求被告乙○○應給付原告貳拾捌萬壹仟貳佰肆拾壹元，及自民國八十八年七月一日起至返還上開土地之日止，按年以伍萬捌仟肆佰壹拾肆元計算之損害賠償金，均為有理由，應予准許。
九、被告甲○○○部分：被告主張系爭房屋為被告乙○○之祖父陳順德所建，並未辦理保存登記，陳順德死亡後，由被告乙○○之父陳慶忠及叔父陳慶福所繼承，嗣陳慶福遷出台北後，將系爭房屋之事實上處分權拋棄予陳慶忠，陳慶忠去世後，陳慶忠之繼承人除被告乙○○外又將系爭建物之權利拋棄，使被告乙○○為系爭建物之唯一所有權人等情，有被告乙○○所提戶籍謄本、訴外人陳慶福、訴外陳慶忠之繼承人即被告甲○○○與訴外人陳榮基、陳榮全及陳秋香所出具之證明書附於本院八十七年度訴字第五七八號卷可按；並據本院及台灣高等法院台南分院於審理八十七年度訴字第五七八號、八十九年度上字第二十五號確認地上權存在事件時分別予以辯論，並分別於判決理由中認定在案（卷附八十七年度訴字第五七八號判決正本理由欄第四項、八十九年度上字第二十五號理由欄第四項（二）參照）。足認原告仍併列被告乙○○之母甲○○○為被告，應屬無據，從而，原告請求被告甲○○○應拆屋還地及給付損害金部分，即無理由，應予駁回。
十、定履行期間部分：稽以，拆除系爭建物，本非立時可就，而系爭建物係緊密附連於被告所有土地上之磚造瓦頂而興建，並為被告所使用之處所，亦據本院履勘屬實，有上開勘驗筆錄及照片在卷可稽；苟強要被告立即拆除，實強人所難；職是，本院斟酌被告搬遷及拆除房屋前之僱工與拆除工程之安全規劃等實際情況，依職權酌定主文第一項之履行期間為四個月。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據及證人之陳述等，經審酌後，核與前開論斷結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
十二、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十三、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十五 日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法 官 黃玉清右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 八十九 年 九 月 十五 日~B法院書記官 韓乾興