臺灣雲林地方法院民事判決 八十七年度重訴字第八十號
原 告 丁○○訴訟代理人 黃佩韻律師複 代理人 甲○○被 告 雲林縣林內鄉公所法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求確認工程款債權存在等事件，本院判決如左：
主 文確認三江營造公司對被告所有新台幣貳佰玖拾伍萬捌仟零伍拾元之工程款債權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認三江營造公司對被告雲林縣林內鄉公所有新台幣（下同）四百萬元之工程款債權存在。
（二）被告雲林縣林內鄉公所應給付三江營造有限公司之前項金額，由原告代位受領。
（三）訴訟費用由被告負擔。
（四）並願供擔保請准為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）訴外人三江營造有限公司（下稱三江公司）於民國（下同）八十五年間承攬被告雲林縣林內鄉公所（下稱林內鄉公所）○○○鄉○號路幹線排水改善工程（二）」之工程（下稱系爭工程），工程款四百六十七萬九千元，上筆工程款前經原告聲請本院八十六年執全字第三八七號假扣押在案，當時被告林內鄉公所並無異議，此有執行筆錄及承攬工程款明細表各一份可稽。
（二）原告與三江公司間前因履行契約事件，於本院八十七年重訴字第一號案件中達成和解，並有和解筆錄載明：「三江公司應給付原告丁○○一千萬元，並定有分期給付之期日，如一期到期不履行，三江公司給付原告丁○○一千九百零四萬二千二百七十六元」，然三江公司未依約履行給付義務，故原告丁○○對三江公司仍有一千九百零四萬二千二百七十六元之債權。原告以上述和解筆錄為執行名義聲請就三江公司對本案被告可得請領之工程款四百六十七萬九千元為強制執行時，為被告林內鄉公所聲明異議。故原告就上開工程款先請求確認其中有四百萬元之債權存在，並代位起訴請求給付，另六十八萬元部分則予保留。從而被告既對於原告對三江公司之強制執行聲明異議，且三江公司又怠於行使其對被告之工程款請求權，故原告為保全權利，爰依民法第二百四十二條及強制執行法第一百二十條規定，提起本件訴訟。
（三）三江公司於八十五年間承包被告林內鄉公所五號幹線排水改善（二）工程，工程總價四百六十八萬元，三江公司於八十五、八十六年間已完成總工程長度三九八公尺大部分之工程，尚未完成之部分即台三線二五０Ｋ＋五一０段長一０五公尺之小側溝，占總工程百分之十，因上開路段為交通部公路局第五區工程處斗南工務段養護之路段，該工程段認被告就排水溝設計緊臨公路，且溝墻高出路面，影響路面排水，遂求三江公司改善，至於被告遲至八十九年一月五日始以八九林鄉建字第０五九號函請求斗南工程段同意被告施作排水溝，經斗南工務段八十九年一月三十一日（八九）五工斗字第八九００一三九號函覆，在不影響交通安全及路面排水原則下，同意被告施作，惟因被告迄未變更設計，降低溝墻高度，致三江公司無法施工。故本件工程無法完工顯不可歸責於三江公司，依民法第二百二十五條第一項，三江公司免繼續施工之義務，並得依民法第二百六十七條請求被告給付工程款四百六十八萬元。又被告於八十六年間知悉三江公司遭制止施工要求改善排水問題後，竟拖延三年仍未變更設計以供三江公司施工，故其遲延之責任，自可歸責於被告。
（四）據公路局第五區工程處斗南工務段（八九）五工斗字第八九０三六六七號函覆鈞院：「八十六年間林內鄉公所於該處（台三線二五０Ｋ＋五一０處）施設大排水溝，因其緊公路，且溝墻高出路面，將影響路面排水，經本段巡路人員發現予以要求改善之（請注意交通安全與考量公路路面排水等因素）」，並參以證人三江公司負責人林正輝之證言，足見八十六年間三江公司確曾因被告設計發包之溝墻高出路面影響路面排水，致遭斗南工務段制止施工。
（五）被告主張其以八七林鄉建字第四四八０函及八七林鄉建字第四四八０－一號函催請三江公司復工，惟三江公司並未復工。然三江公司未曾收受上開二函件，退步言，縱有收受，亦因被告仍未變更溝墻高度之設計，三江公司仍無法施工，是本件尚不得因被告曾催促三江公司復工，而三江公司未予復工，即認無法完工係可歸責於三江公司。
（六）原告於八十七年十月一日即向鈞院提起本訴，而被告林內鄉公所遲至原告起訴後始於八十七年十月九日函催三江公司應於八十七年十月十九日復工，然其時本件工程之工程款已遭原告聲請假扣押並已執行在案，且告與被告間更已就本件工程發生訴訟中，是三江公司事實上自無復工之可能，是三江公司之違約逾期情節實屬輕微，且三江公司業已完成工程百分之九十以上，致被告受有工程百分之九十之利益，且未完成之百分之十部分，為長一０五公尺小側溝未施作，並經鈞長履勘現場發現預定施作之小側溝旁泥土、水泥均已高出路面，縱依約施作，實際上亦無法發揮排放路面雨水之功能，況上開小側溝縱未施作，路面之雨水仍可藉由大水溝末端之缺口排入大水溝中，是上開小側溝之未施作，實不足以影響路面之排水，被告所受損害亦屬輕微。苟鈞長認為三江公司逾期完工，應扣除逾期罰款即違約金，亦請斟酌被告所受利益甚多，所受損害極小，而三江公司之違約情節復屬輕微，依職權酌減違約金為三江公司可領取工程款序百分之十，是被告自應給付三江公司可領取工程款之百分之九十，並由原告代為受領。
（七）兩造核算之已完工部分占總工程百分之八十八點二二，上開比例已將完工部分及已完工而不合尺寸部分計算在內，按三江公司於原告八十六年八月二十五日實施假扣押以前業已完成本件工程上開比例，被告並已實際使用本工達三年之久，足見本件工程已具有當初設計發包之目的，故本件工程自應依現況辦理驗收決算，始符情理。
（八）原告依法聲請鈞院八十七年執乙字第二三四五號強制執行後，三江公司另四十二位債權人亦聲明參與分配上開工程款，然三江公司四十二位債權人既於被告林內鄉公所聲明異議後，該執行案件業已終結，該四十二位債權人參與分配之聲明自已失所附麗，至原告對被告依法提起本訴，苟將來勝訴確定，應係另一執行程序之問題，應認該四十二位債權人並無就本件訴訟之結果參與分配之權利。
三、證據：提出執行筆錄及承攬工程款明細表影本一份、和解筆錄影本一份、本院雲
院洋民執乙決字第八十七－二三四五號民事執行通知及被告聲明異議影本一份、協議書影本一份、五號幹線排水改善工程（二）位置圖及排水搆設計圖影本一份。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）原告基於與三江營造公司之債權關係，以雲林縣林內鄉公所為被告，提起確認工程款債權存在之訴。三江公司承攬本所辦理林內鄉公所五號幹線排水改善工程（二），三江公司未完成工程，經本所去函三江公司及保證廠商請求復工，亦置之不理，未進場施工，且未備文陳述理由，僅以口頭表示施工期間遭公務局反對施設排水溝，經本所八十九年一月五日八九林鄉建字第０五九號函公路局斗南工務段查明，該段八十九年一月三十一日（八九）五工斗字第八九００一三九號函在不影響交通安全及排水原則下同意本所施作，故公路局不准動之事由並不存在。
（二）依本件工程合約書第五條第二項工程期限，自開工之日起一百五十個工作天以前完工，工程自八十五年四月十一日開工迄今，預計有五百十個工作天（含扣除停工期間不計算工期），再扣除本工程之工作期限一百五十天，逾期工作天有三百六十天，依合約書第十八條之約定，逾期每日應賠償甲方（即雲林縣林內鄉公所）按總包額千分之三計算違約金，總計違約金為五百零五萬四千四百元，原告就工程完成百分之八十有工程款三百七十四萬四千元。本件工程完工後，工程款扣除違約金已無工程款得請求之實益。本工程有逾期罰款及給付工程款對像變異等情事，請求待本工程結算完結後，再給付謄餘工程款。
（三）如認被告應給付工程款，應交由執行處執行，以免爭議。
三、證據：提出工程合約書一份、八九林鄉建字第０五九號函影本一份、八七林鄉建
字第四四八０號及第四四八０之一號及第四四八０之二號函及三江公司掛號收執影本各一份、（八九）五工斗字第八九００一三九號函影本一份、本所建設課簽呈影本一份、三江公司申請書影本一份、三江公司開工報告書影本一分及○○○鄉○號路幹線排水改善工程（二）完成概算表」等為證。
丙、本院依職權函交通部第五區工程處斗南工務段查相關資料、調八十六年度裁全字第五二八號、八十六年度執全字第三八七號、八十七年度執字第二三四五號、八十七年度執字第二一八○號、八十七年度執字第二一八一號等執行卷宗，並訊問證人即三江公司實際負責人林正輝，暨會同兩造履勘系爭工程之現場製有履勘筆錄及照片等附卷。
理 由
一、原告主張：訴外人三江公司承攬被告林內鄉公所○○○鄉○號路幹線排水改善工程（二）」之工程工程款四百六十七萬九千元，上筆工程款前經原告聲請本院八十六年執全字第三八七號假扣押在案，當時被告林內鄉公所並無異議，而原告丁○○對三江公司仍有一千九百零四萬二千二百七十六元之債權，原告以法院之和解筆錄為執行名義聲請就三江公司對本案被告可得請領之工程款四百六十七萬九千元為強制執行時，為被告林內鄉公所聲明異議，故原告就上開工程款先請求確認其中有四百萬元之債權存在，並代位起訴請求給付，因被告對於原告對三江公司之強制執行聲明異議，且三江公司又怠於行使其對被告之工程款請求權，故原告為保全權利，爰依民法第二百四十二條及強制執行法第一百二十條規定，提起本件訴訟等情。被告則以：依被告與訴外人三江公司之工程合約書第五條第二項規定工程期限，自開工之日起一百五十個工作天以前完工，工程自八十五年四月十一日開工迄今，預計有五百十個工作天（含扣除停工期間不計算工期），再扣除本工程之工作期限一百五十天，逾期工作天有三百六十天，依合約書第十八條之約定，逾期每日應賠償甲方（即被告）按總包額千分之三計算違約金，總計違約金為五百零五萬四千四百元，則本件工程完工後，工程款扣除違約金後，訴外人三江公司已無工程款得請求，本工程既有逾期罰款及給付工程款對像變異等情事，請求待本工程結算完結後，再給付謄餘工程款，如認被告應給付工程款，應交由執行處執行，以免爭議等語，資為抗辯。
二、兩造對原告與訴外人三江公司間有債權存在，及兩造對被告與訴外人三江公司間有工程承攬之契約關係，與對三江公司就本件系爭工程之完工比例（百分之八十八點二二）均不爭執，並有本院八十七年度重訴字第一號請求給付工程款之和解筆錄、合約書、及○○○鄉○號路幹線排水改善工程（二）完成概算表」在卷可憑。惟兩造對訴外人三江公司與被告間之工程款應否結算？如何結算工程款？三江公司應否負違約責任？若應負違約責任，被告得主張扣取多少違約金？均有爭執，被告並於收受本院執行處八十七年度執字第二一八○號、第二三四五號執行命令時於八十七年八月十日即對上揭執行命令聲明異議，而訴外人三江公司對第三人即被告之工程債權之請求、保全亦確有怠於行使之情形，則原告自有代位其債務人三江公司對第三人即被告提起本件確認工程款債權之訴之必要。
三、經查，系爭工程係由被告與訴外人三江公司於八十五年四月七日訂約，依約其完工期限應於開工之日起一百五十天以前完工，該工程已於八十五年四月十一日開工，嗣三江公司因故停工，依三江公司之財務狀況，確已無復工、完工之能力；被告並於八十六年八月二十五日收受本院執行處八十六年度執全字第三八七號假扣押執行命令，又於以八十七年七月二十九日被告收受本院執行處八十七年度執字第二一八○號、第二三四五號執行命令，被告嗣於八十七年八月十日即對上揭執行命令聲明異議，原告乃於八十七年九月二十四日對被告提起本訴（被告於八十七年十月七日收受本件起訴書繕本）；佐以，被告早於八十七年八月十日所提之異議狀陳稱「近日內，依工程契約第二十三條約定做最後處理」，然就系爭工程未完成部分，被告與訴外人三江公司均延宕至今，猶未處理，而系爭工程未完工部分之當地地形、地貌等外狀況均已有或多或少之改變，而且，系爭工程就其所臨道路（即台三線二五０Ｋ＋五一０段道路）而言，系爭工程未完工之部分僅占該道路之小部分路段，同一台三線道路更有大部分路段未施工者，有本院於八十九年九月七日履勘現場時所拍照片附卷可稽，則本件工程若不即時結算，將一直虛耗被告承辦人員之時間與精力，而未能從事其他工程之進行，又兩造爭訟至今，雖經多次協調、試行談判和解，然均受限於被告一方為地方自治機關，恐遭指涉圖利他人之嫌，而未能毅然進行結算；然細察上述情況，復參酌三江公司實際負責人即證人林正輝所證述之情形，本件工程款若不予以結算清楚，亦徒耗時日而已，足認系爭工程雖未完全完工，允宜早日結算。
四、復查，依被告與訴外人三江公司之合約，系爭工程完工後，該工程原定之「驗收標準」係由被告派員驗收，今系爭工程雖未完工，但自應完工日即八十五年間即生延宕情事，迄本件原告起訴時亦已逾二年，一如前述，若再依原定「驗收標準」予以驗收是否公平？確有值得商榷之處。再就系爭工程已完工部分而言，系爭工程已完工部分，核其使用狀況未見有不妥之處，亦為被告所不爭執；且系爭已完工之工程經歷八十八年本省九二一大地震後亦未見受到影響，已見該工程品質經得起強烈地震之考驗；因之，系爭工程已完工部分既已發揮原設計所預期之功能，且未見有其他影響工程目的之情事，經斟酌系爭工程目前使用現況，未完成工程之性質功能、所佔合約工程之比例及同地段道路旁之水溝仍有大部分路段未發包、施工，及參以當地目前道路、農田實際排水等情形，衡以經驗法則，可認該已完工之工程品質應合於系爭工程原先設計所預定之標準。又兩造對該已完工工程部分，佔合約總工程之比例為百分之八十八點二二，其工程款計為四百十二萬七千八百元，均不爭執，而訴外人三江公司之實際負責人即證人林正輝亦已到庭充分陳述意見，且兩造所確認之工程款係指單一特定工程之工程款，並無不能予以認定之情事，益見系爭工程之工程款應可就已完工部分進行工程款之結算。
五、次查，系爭工程迄今仍未全部完工，徵之，卷附公路局斗南工務段八十九年一月三十一日（八九）五工斗字第八九００一三九號函覆被告在不影響交通安全及排水原則下同意施工之意旨，並無要求被告雲林縣林內鄉公所就系爭工程未完工部分（即「側溝」部分）應變更設計情事，且依被告所提出之設計圖予原告及證人林正輝當庭比對，並佐以工程所在之道路、水溝現場狀況，均未見有應變更設計才能就「側溝」進行施工之情形，可見訴外人三江公司事後指稱其先前係遭公路局阻擋施工一事，縱然屬實，亦屬三江公司現場工作人員施工方法有所不當而遭勸阻，並非因被告「側溝」之設計不當致遭公路局禁止動工，顯見被告辯稱三江公司有逾期違約之事實，應非此虛。又依被告與訴外人三江公司之合約書第十八條明確約定三江公司若有逾期，每日應賠償甲方（即被告雲林縣林內鄉公所）按總包額千分之三計算違約金。然究應以何一時點計算系爭工程逾期之期間以計算本件被告所得扣減之違約金始得情理之平？蓋本件工程施工以來，訴外人三江公司與被告對工程之進行各有疏忽之處，所以無論以本件訴訟程序言詞辯論終結時作為結算時點（此時之違約金額遠超過總工程款），或以八十六年八月二十五日被告收受八十六年度執全字第三八七號假扣押執行命令時為結算時點，或以八十七年七月二十九日被告收受八十七年度執字第二一八○號、第二三四五號執行命令時為結算時點，或以八十七年八月十日被告對執行命令聲明異議時為決算時點，或以八十七年九月二十四日原告對被告起訴繫屬本院時為決算時點，或以八十七年十月七日被告收受本件起訴書繕本議時為決算時點，或以其他時間點作為決定違約金額度之計算標準，對兩造及訴外人三江公司之利益確實均有失衡之處。按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所得受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額；民法第二百五十一條、第二百五十二條分別定有明文。因之，與其偏執某一特定之時間點作為計算本件違約金之標準，而偏失一方，不如依據本件系爭工程性質屬公共工程，涉及公共利益，其違約金約定之性質、目的亦涉及公共利益之觀點，並綜合審酌系爭工程已完工部分之使用情況、未完成部分所占總工程之比例、未完成部分對本件工程目的之影響程度、該工程所鄰道路目前之路況及其緊鄰同一道路之其他路段亦有大部分未設計發包施工者，及訴外人三江公司施工狀況、未完工之原因，與被告對工程之監督，併三江公司實際負責人林正輝當庭證述其延宕之情節等一切情狀予以綜合認定；準此，應認被告就本件系爭工程違約之情節，可主張之違約金應以扣除總工程款百分之二十五，即應扣違約金一百十六萬九千七百五十元（0000000×0．25＝0000000）為為適當。
六、從而，原告依強制執行法第一百二十條第二項、民法第二百四十二條等規定，訴請確認訴外人三江公司對被告就○○○鄉○號路幹線排水改善工程（二）」之承攬合約所得請求之工程款債權在二百九十五萬八千零五十元（0000000－0000000＝0000000）範圍內，為有理由，逾此部分，即無理由，應予駁回。
七、末查，原告另主張：原告依法聲請本院八十七年執乙字第二三四五號強制執行後，三江公司另四十二位債權人亦聲明參與分配上開工程款，然三江公司四十二位債權人既於被告林內鄉公所聲明異議後，該執行案件業已終結，該四十二位債權人參與分配之聲明自已失所附麗，該四十二位債權人並無就本件訴訟之結果參與分配之權利，乃請求被告雲林縣林內鄉公所應給付三江營造有限公司之前項金額，由原告代位受領等情。
八、第按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第二百四十二條前段固定有明文，惟「債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告 (第三債務人)應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符。」（最高法院六十四年度台上字第二九一六號判例意旨參照）稽以，原告聲請就訴外人三江公司對第三人債權予以假扣押（八十六年度執全字第三七四號、第三八七號）後，訴外人三江公司另四十二位債權人即先於八十七年五月一日聲請調卷執行（本院八十七年度第二一八○號執行事件卷附聲請狀本院收文戳參照），原告嗣於八十七年五月八日向本院聲請強制執行（八十七年執字第二三四五號卷附聲請狀本院收文戳參照）。本院執行處就該八十七年度第二一八○號執行事件並於八十七年七月二十二日核發雲院洋民民執乙字第八十七－二一八○號執行命令明確命令第三人即本件被告「應依本命令向本院支付轉給債權人」，依法上開三江公司之債權人應視同參與分配上開工程款，雖上開三江公司債權人於被告林內鄉公所聲明異議後，未另提出確認之訴，然本院執行處八十七年度第二一八○號執行事件之承辦法官於八十七年十二月二十四日明白批示：「一、扣押命令在尚未依第三人聲請，並經本處准予撤銷前，：：：縱使經通知後十日內，僅有本案或併案債權人一位起訴，告押命令仍繼續存在，對未起訴之債權人不因此而喪失對扣押命令所扣押財產依法得主張之權利。二、本件其餘四十二位併案債權人在未撤銷扣押命令前，其對告押命令所扣押之工程款權利仍存在。」況且，迄今猶未見原告於各該執行程序中對執行法院之處分或其他債權人之聲明、權利主張為任何爭執，業據本院調閱上開執行卷核實，又上開執行事件既已由執行法院併案執行中，則三江公司之特定債權人於行使代位權提起確認之訴獲勝所得確認之上揭工程款之利益，自應歸全體債權人予以分配。因之，當原告就其債務人即三江公司與第三人即本件被告之權利經確認之訴予以確定後，原強制執行事件應依法續行其相關執行程序，亦即原告若對其他四十二位債權人參與分配之聲明有所爭執，亦應先於各該執行程序中依法救濟。職是，上揭執行事件既均未終結，在本院執行處以院洋民民執乙字第八十七－二一八○號命令第三人即本件被告雲林縣林內鄉公所「應依本命令向本院支付轉給債權人」之命令被撤銷或失效前，任何特定債權人均無直接代位受領上揭工程款之實益；準此，原告訴請被告雲林縣林內鄉公所應給付三江營造有限公司之上揭金額之工程款，由原告代位受領部分，為無理由，應予駁回。
九、原告勝訴部分，僅屬確認性質，並不生假執行之問題，而其請求代位受領部分雖屬給付之訴，然既屬無理由而敗訴，其假執行之聲請，已因訴之駁回，而失所附麗，自應予駁回。
十、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十九 日
臺灣雲林地方法院民事第一庭~B法 官 黃玉清右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十九 日~B法院書記官 韓乾興