臺灣雲林地方法院民事判決 八十八年度訴字第三六三號
原 告 乙○○訴訟代理人 黃俊仁律師被 告 甲○ 住訴訟代理人 吳炳輝律師右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰參拾柒萬伍仟元，及自民國八十八年七月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰柒拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣伍佰參拾柒萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）、被告應給付原告新台幣（下同）五百三十七萬五千元，及自民國八十六年五月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）、兩造於八十三年十二月五日，就被告所有坐落雲林縣○○鄉○○段第一三
六之三地號、第一七一之五地號及一七一之二地號等三筆住宅區土地（以下簡稱系爭土地），合意簽訂合建契約書。依合建契約書第五條關於建築保證金，雙方協議：「於訂立本契約書時，由乙方（即原告）交付甲方（即被告）五百萬元整。」「以上於建築完成，使用執照核發，乙方履行應完成之全部工程時，無息返還之。」茲原告早已完成合建房屋之建築，且於八十六年五月六日領得使用執照，然屢經催促被告迄不依約返還前開建築保證金。
（二）、又依前開合建契約書第九條約定：「甲方分配不足之戶數，為求戶數建物
之完整性，甲方應補貼乙方三十七萬五千元整，於請領使用執照後，由甲方交付乙方。」惟使用執照早已於八十六年五月六日申請核發迄今，被告猶未依前開約定將款項交付原告。
（三）、為此，謹依合建契約書之約定，訴請判令被告應為返還建築保證金及分配
不足戶數補貼金，並請求自使用執照核發之翌日，即八十六年五月七日起，按法定利率計算之遲延利息。
（四）、兩造之合建契約於八十三年十二月五日簽訂後，原告應於三百個工作天內
完成工程。而伊於八十四年四月底五月初拆除系爭土地上之地上物，八十四年五月九日申請核發建造執照，並預定於同年月三十日開工，然因建造執照合併，乃於八十四年八月二十日經核准開工。但因被告未如期將系爭第一三六之三地號土地上所設定之抵押權設定登記予以塗銷，致伊無法辦理建築融資如期施工，嗣雙方於八十四年九月十九日協議由伊借款二百二十萬元給被告，以辦理清償債務塗銷抵押權之事宜，故延至八十四年十月一日始正式開工興建，證人即被告之子丁玉霖於八十八年八月十三日到庭謊稱地上物是八十四年四、五月間拆除後，被告猶於八十八年九月三日具狀謊稱，其於八十三年十二月即已拆除地上物，均屬無稽虛詞，不足採信。依中央氣象局八十四年至八十六年之氣候晴雨資料，可知系爭工程自八十四年十月一日動工之日起算至八十六年五月一日完工之日止，所歷經之實際工作天數為一百八十二點五天，仍在約定之三百日工作天內完工，非如被告所稱未如期完工。另申裝水電經核准須費時日，該部分時間應扣除，各分得土地於八十六年六月二十日核發所有權狀，分得建物於八十六年八月二十九日核發所有權狀，實際測量日期為八十六年七月七日。
（五）、依合建契約第十四條規定可知，系爭房屋之廚房乃請領使用執照後由原告
免費為被告增建，非屬完工期限內應興建之工程。而伊與紘泰有限公司約定在八十六年八月二十八日整批交付廚房廚具，因被告不依設計式樣施工，嗣又追加廚房施工，紘泰公司始於十月十七日進場施工完成，並於八十六年十月二十八日向原告公司請款。又起造圖上根本沒有花園、噴水池之設計，花園、噴水池乃違法之二次施工（使用執照核發後施作），依照正式設計圖只能使用於停車場。
（六）、被告在系爭房屋完工辦理保存登記後，即將其所分得之合建房屋再為轉售
並移轉登記給第三人，而被告自己在房屋交屋後，亦於八十七年一月間入厝辦桌宴客，此為被告自認在卷，何以之前未見被告主張房屋瑕疵，直至本件原告提起本件訴訟，始提出此項不實之抗辯。縱若合建房屋有瑕疵，被告自八十七年一月進住迄今，已不得再為瑕疵修補之主張。系爭房屋之編號及位置、大小，及被告所分得之房屋編號，在簽約當時即已確定。原告依約依設計規劃興建完工，被告辯稱坪數不足，均為不實，兩筆土地要合併，一間約六十八坪多。窗戶部分本來是氣密窗，被告更改為如照片所示之窗戶。房屋升高目的在於防止淹水，此亦經被告同意改作。樓梯亦已約完工。
（七）、被告原分得前二後三之房屋，嗣要求更換為前三後二之房屋，因為前面之
房屋每間單價較高（七百五十萬元），後面房屋每間單價較低（六百五十萬元），故依上揭合建契約第九條約定，被告應再補貼伊三十七萬五千元，被告空言抗辯伊拋棄該補貼價差之金額，純屬無稽。
三、證據：提出合建契約書、房屋分配表、使用執照、協議書、中央氣象局八十四年至八十六年之氣象晴雨資料、估價單、估驗請款單、轉帳傳票、合約書、建造執照各一份及照片三張為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）、駁回原告之訴。
（二）、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）、兩造所訂立合建契約第五、八條所謂完工，應係指全部工程之完成，而非
以使用執照所載日期為準，伊於訂約後即於同年（八十三年）十二月八日拆除住居二層樓房，但原告遲至八十四年四月底始動工挖掘地下室，八十七年初（嗣改稱為八十七年十二月）廚房增建工程始完成，迄今中庭花園及噴水池仍未完工，伊苦無住屋，迫不得已乃自行於八十七年一月十八日搬遷住入；中庭花園及噴水池工程乃口頭約定，惟不知使用執照核准之平面圖何以無該等工程之設計。
（二）、伊分配之建物（即合建契約書附件所示編號Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ｂ１、Ｂ２）仍有如後之瑕疵，迭經催促均未修復：
１、Ａ１棟⑴一至二樓樓梯水泥（土水）不整。⑵二樓主臥室水泥（土木）不整。⑶二樓門窗漏水未處理。⑷二樓門窗不正。⑸三樓紗門不正。⑹四樓天角窗漏水。⑺四樓陽台磁磚部份掉落。
２、Ａ２棟⑴二樓紗窗不正。⑵三樓窗戶規格不符、不易打開。⑶四樓天角窗漏水未處理、紗窗不正。⑷落地門邊漏水未處理。
３、Ｂ１棟⑴二樓窗漏水、窗戶規格不符不易打開。⑵三樓窗戶漏水未處理，前房間窗戶四邊不整⑶四樓門、窗戶漏水。⑷四樓後臥室牆壁龜裂、窗門不正。
４、Ｂ２棟⑴二樓落地門窗戶漏水未處理、化妝室水龍頭不同。⑵三樓窗戶漏水未處理。③四樓門窗漏水及不正。
５、餘者地下室電燈未裝、門亦未裝置，中庭地下室門邊漏水嚴重，地下室下雨會積水，無法去褪。
６、原告擅自變更設計，將公共設施全部置於被告分得土地，致伊分配房屋縮減為十餘坪（約為十三至十五坪），與原約定之二十餘坪相異甚多，且已侵及路地，原告違反約定多建四棟出售得利二千多萬元。
７、各棟樓房大門前整排樓梯未施作，僅暫作一米寬之臨時台階占用路面排水溝上，致排水溝無法開啟，形成違章建築；一樓通往地下室兩座樓梯僅做一座。
８、地下室起沙粉嚴重未處理；圍牆原為ＲＣ造外貼磁磚，但現均用砌磚。
（三）、綜上，原告遲延且尚未完工，並完成工程尚有上開瑕疵，依上開合建契約
第十條之約定，伊自得沒收保證金，且原告應放棄對已建築地上物行使任何權利，原告請求返還保證金，即失所據，另伊已委請律師發函通知原告沒收保證金事宜，今再以八十八年十一月二十三日之辯論意旨繕本送達原告函知於七日內未完工，即逕沒保證金五百萬元。又該五百萬元之保證金乃原告給付伊以購買系爭一七一之五及一七一之二地號土地。
（四）、本件系爭合建契約性質上乃買賣及承攬之混合契約，足見系爭房屋瑕疵修
補請求權利自八十七年迄今尚未罹於五年時效期間，該瑕疵部分所受損害，主張抵銷。
三、證據：提出律師函、瑕疵明細附表、設計平面圖建材設備說明書各一份、照片十八張，及聲請勘驗現場、鑑定瑕疵，並訊問證人丁玉霖、丁復欽、丁乾三、丁寸及陳金龍。
丙、本院依職權向雲林縣政府函查系爭房屋最後申請核准使用，並核發使用執照之建築平面圖。
理 由
一、本件原告起訴主張：兩造於八十三年十二月五日，就系爭土地簽訂合建契約書，今伊早已完成合建房屋之建築，且於八十六年五月六日領得使用執照，然屢經催促被告迄不依約返還建築保證金五百萬元及分配不足戶數之補貼金三十七萬五千元，爰依合建契約書第五、九條之規定，請求返還上開建築保證金及補貼金合計為五百三十七萬五千元並加計自使用執照核發之翌日（即八十六年五月七日）起，按法定利率計算之遲延利息等情；被告則以：原告遲延且尚未完工，並完成工程尚有瑕疵，依上開合建契約第十條之約定，伊自得沒收保證金，且原告應放棄對已建築地上物行使任何權利，伊前已委請律師發函通知原告沒收保證金事宜，今再以八十八年十一月二十三日之辯論意旨繕本送達原告函知於七日內未完工，即逕沒保證金五百萬元等詞置辯。
二、原告主張兩造簽訂系爭土地上建築房屋之合建契約，及系爭工程業於八十六年五月六日經核發使用執照在案等事實，業據其提出合建契約書、使用執照各一份為證，並為被告所不爭執，此部分之主張，自堪信為真實。但就系爭房屋是否完工、完成房屋有無瑕疵等事項，被告則以前揭情詞置辯，經查：
（一）、被告抗辯原告迄今未依約完成花園及噴水池等詞，固據其提出設計平面圖一
份為證，但為原告所否認，而核該設計平面圖並非兩造簽訂上開合建契約書所附之平面圖或附件，且合建契約書第二條約定：「採地下一樓（供停車使用）地上三樓半之透天厝集合住宅，除依法設置之公共設施外，餘可建基地，乙方（即原告）應充分合理利用，採用之建材規格經甲方（即被告）合理認可後明列清冊」之內容，亦未明文將花園及噴水池列為公共設施，又本院依職權向雲林縣政府函查系爭房屋最後申請核准使用、並核發使用執照之建築平面圖，該一層平面圖亦未有花園及噴水池之設計，故難認為花園及噴水池亦為原告應完成之工程，是被告該項抗辯，並非有據。另被告在最後言詞辯論期日始稱該等工程僅為簽約時之口頭約定，有簽約時之見證人兼代書陳金龍可證，但因事項已明確如上所述，且倘係原告應完成之工程，自應列明於契約書，此觀之兩造約定於使用執照請領後、原告應增建廚房予被告自明，僅為口頭約定對被告較無保障，且有違常情，故證人陳金龍核無訊問之必要，附此敘明。
（二）、依兩造上揭簽立合建契約書第十四條之約定：「甲方（即被告）所分配之戶
數，乙方（即原告）同意請領使用執照後，增建廚房供甲方使用（免費增建）」，可知使用執照請領後之廚房增建工程亦係原告應完成之工程，合先敘明；而被告抗辯原告遲至八十七年間始完成廚房增建工程等詞，為原告所否認，並稱其所委託裝置廚房設備之紘泰公司、業於八十六年十月十七日至被告所分得之房屋進場施工完成等語，且提出估價單、估驗請款單、轉帳傳票、合約書各一份為證，又證人丁玉霖（即被告之子）亦到庭證稱：「八十六年年底廚房才完工」等情，應認為原告上開陳稱之內容，堪信為實；又依合建契約書第十條記載：「若因歸於乙方時，經甲方通知未能於期限內復工、完工，則乙方所開立之保證金，甲方得沒收」等語，故本件被告既未能舉證證明其在原告完成廚房增建工程前、已向原告為限期完工、逾期沒收保證金之通知，則不論原告廚房增建工程有無在約定系爭工程三百個工作天完成，被告均不得主張沒收保證金，是被告抗辯原告遲延完成廚房增建工程，其原交付之保證金應予沒收等詞，已非可採。再者，原告聲請訊問證人丁復欽、丁乾三、丁寸以證明原告未完成工程，均無必要，併予敘明。
（三）、按地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、互易，或其他契
約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在雙方約定出資（一出土地，一出建築資金），以經營共同事業，自屬合夥。倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬。如契約之目的，在於財產權之交換（即以地易屋）則為互易。經查，本件兩造於八十三年十二月五日所訂立上揭合建契約書，依該項契約書第四、十一條之文義：
「按甲乙雙方各分配位置如附圖所示，甲方分配前三戶，後二戶，乙方分配前二戶，後四戶」及「分割及所有權登記，甲乙雙方應備齊辦理所有權登記必備之證件交由甲方指定之代書辦理」，及系爭工程係以原告等五人經營之泓昌建設有限公司為起造人，此有建造執照及使用執照各一份附卷可稽，可知原告負有建築上開建物並移轉其中五戶房屋予被告之義務，被告則負有將系爭土地辦理分割並將部分土地所有權移轉予原告之義務，依上揭說明，兩造所訂立之合建契約性質上應屬著重於財產權之交換（即以地易屋）之互易契約。次按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。買受人因物有瑕疵，而得解除契約請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。民法第三百九十八條準用同法第三百五十九條、第三百六十五條第一項。本件縱如被告所稱原告交付房屋有漏水、坪數不足、水泥不整等瑕疵，但性質上均非屬欠缺原告所保證之品質，且被告僅得主張減少價金或解除契約，而被告主張民法四百九十五條工作物瑕疵損害賠償之抵銷權，已非有據，況被告自承其已於八十七年一月十八日搬進所分得房屋之事實，依上開規定，被告所得主張之價金減少或契約解除權利均因其受領房屋逾六個月而消滅無法行使，是被告請求勘驗現場並鑑定瑕疵，核已無必要，被告就其抗辯之瑕疵損害，應另訴請求，併此敘明。
（四）、原告主張雙方為求戶數建物之完整性，乃約定被告分配不足之戶數，由被告
於請領使用執照後交付補貼金額三十七萬五千元予原告之事實，業據其提出合建契約書及使用執照各一份為證，被告雖抗辯原告就此契約明定之補貼價差，曾為拋棄請求之意思等詞，惟為原告所否認，而被告亦無法舉證以實其說，故被告該項抗辯，尚難採信。
三、綜上，原告既已完成約定之全部工程，且系爭工程業於八十六年五月六日核發使用執照在案，且按「於訂立本契約書時，由乙方（即原告）交付甲方（即被告）五百萬元整。」「以上於建築完成，使用執照核發，乙方履行應完成之全部工程時，無息返還之。」「甲方分配不足之戶數，為求戶數建物之完整性，甲方應補貼乙方三十七萬五千元整，於請領使用執照後，由甲方交付乙方。」，上開合建契約書第五、九條均已明文約定，是原告本於合建契約之法律關係，請求被告給付五百三十七萬五千元，為有理由，應予准許；末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。民法第二百二十九條第二項定有明文。本件兩造約定「原告履行全部工作及請領使用執照後」返還前開保證金及補貼金，性質上應為履行期之到來，固屬確定，但到來之時尚不確定之不確定期限，故被告應係自其收受本件起訴狀繕本之翌日（即八十八年七月十四日）負遲延責任，原告得請求之法定遲延利息亦應自八十八年七月十四日起計算，逾此部分之請求，應予駁回。
四、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 七 日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法 官 楊曉惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 八十九 年 六 月 七 日~B法院書記官 謝俊森