臺灣雲林地方法院民事判決 八十八年度訴字第五二四號
原 告 戊○○訴訟代理人 林重仁律師
丙○○複代理人 乙○○被 告 雲林縣政府法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○
簡承佑律師張智學律師右當事人間請求返還土地事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將坐落雲林縣○○鄉○○○○○段八之一地號土地上如附圖所示Ａ部分面積０．０二一０公頃及Ｅ部分面積０．一一００公頃之碎石道路除去，將土地返還原告。
（二）被告應將坐落雲林縣○○鄉○○○○○段八之一地號土地上如附圖所示Ｂ部分面積０．０九０五公頃、Ｃ部分面積０．四二二五公頃及Ｄ部分面積０．一九五０公頃之河道填平，將土地返還原告。
（三）訴訟費用由被告負擔。
（四）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）坐落雲林縣○○鄉○○○○○段八之一地號、地目旱、面積一．一七四九公頃為原告所有，有土地登記簿謄本可稽。被告無權占用原告所有上開土地，施設堤坊、防汛道路、行水區等水利工程結構物，經原告聲請被告補辦征收或交換土地補償，惟被告卻回函表示「自接 台端聲請書後，即翻閱相關法規、參考其他單位之作業情形、尋求案例，並審酌計劃規定及執行的一致性，迄目前尚無較滿意的結論。」
（二）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」民法第七百六十七條、第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項分別定有明文。被告無權占用原告所有上開土地，開闢河道、施設堤防及碎石道路，依前揭法條規定，原告除得請求返還土地並除去妨害所有權之物外，並得請求回復原狀。
（三）被告主張系爭事件所涉及之法規主要為公法之規定，所關涉之法益為公共利益，因而本件之糾紛為公法上之爭訟，普通法院無審判權，應由行政法院審判。惟基於下列理由，本事件仍宜由普通法院審判：
１、從理論上而言，公法事件固由行政法院審判，私法事件則由普通法院審判，惟此僅係原則，在實務上仍有許多例外，例如大法官會議之釋憲及統一解釋法令之事件，普通法院民事庭之國家賠償事件、普通法院刑事庭之流氓管訓事件、交通法庭之交通違規事件等，皆係公法事件，但並非由行政法院審判，因此即使公法事件，亦不能遽認應由行政法院審判。
２、我國舊行政訴訟僅有撤銷訴訟一種，其前提必須以行政處分存在為前提，因此許多公法事件常因無法依行政爭訟獲得救濟而遁入私法，實務上基於人民權利保障之必要，對於此種情形亦承認而予以處理；現行行政訴訟法雖增加訴訟類型，包括給付訴訟、確認訴訟、撤銷訴訟、課予義務訴訟、維護公益訴訟等等，惟新行政訴訟法於民國八十九年七月一日開始施行，而本事件係發生於000年，被告無權占用原告所有坐落雲林縣○○鄉○○○○○段八之一地號、地目旱、面積一．一七四九公頃之土地，設施堤防、防汎道路、行水區等水利工程結構物，原告於八十八年九月七日起訴，仍屬於舊行政訴訟法施行時期，在當時欠缺有效救濟途徑下，基於權利有效保護原則，逕向普通法院請求救濟，不僅適當，且為實務所接受。
３、從訴訟之程序利益而言，原告起訴不僅在追求實體利益，更係在追求其程序利益，進而求其程序利益與實體利益之平衡點。本件訴訟自民國八十八年九月七日起訴迄今已將近一年，其間當事人及法院於訴訟程序所花費之金錢、時間、勞力甚多，若僅因欠缺審判權遽將原告之訴駁回，而置訴訟當事人其間所花費之時間、金錢、勞力於不顧，將形成訴訟浪費，損及當事人之程序利益，有違國家設置法院解決人民爭執，保障人民權益之本旨。
（四）被告主張其設置堤防、防汎道路等係公物，因此其設置行為依行政程序法第九十二條第二項認係行政處分。然被告之設置行為，僅能認係事實行為，而不能認係行政處分，其理由如下：
１、行政程序法第九十二條第二項後段規定「有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用，亦適用本法有關行政處分之規定。」所謂有關公物之設定、變更、廢止，係指有權機關就公物之設定、變更、廢止所為之意思表示而言，而非指單純設定之事實行為。
２、若認其設置行為為行政處分，依行政程序法第一百十條規定，亦因未通知或公告而不生效力。
３、有關公物之設定、變更、廢止及其一般使用視同行政處分之規定，係規定於行政程序法第九十二條第二項及新訴願法第三條第二項，行政程序法迄今尚未施行，而新訴願法施行於八十九年七月一日，本件係發生於000年，自難遽予適用而認係行政處分，故被告之設置行為僅能認係事實行為。
（五）私有土地因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所有權視為消滅，土地法第十二條固定有明文，惟查本訟爭事件，與該條文之規定並不相當，蓋：
１、土地法第十二條規定，係以「天然變遷」成為湖澤或可通運之水道為前提，而在被告設置堤防前，原有河道並未經過原告的土地，此有斗六地政事務所地籍圖可稽，亦即現在水道之所以會經過原告所有之土地，係因被告施工所致，並非天然變遷而成。
２、原告所有之土地屬於溪邊之土地，當有豪大雨發生時，水固然會淹到原告之土地，但此種情形並不多，且豪大雨過後，水很快即消退，因此，原告之土地並非經年為水所淹沒，其被水淹沒之時間甚短，並無法成為可通運之水道，被告依土地法第十二條主張原告之土地因天然變遷成為可通運之水道而所有權視為消滅，顯有誤會。
（六）原告所為物上請求權之行使，並非權利濫用：
１、按國家機關之行為，其內容必須實質正當，並符合憲法第二十三條所定相關之條件，其所遵行之程序更必須符合正當法律程序之要求，大法官會議釋字第三八四號、第三九六號、第四一八號、第四三六號、第四八八號及第四九一號一再重申此旨，本件被告於系爭原告所有土地上建築堤防、防汎道路時，既未通知或公告使原告知悉，亦未予原告陳述意見之機會，甚至於建築完成後，亦未補辨徵收，或予原告適度之補償，被告之行為不僅在實體上構成無權占有，侵害原告所有權之圓滿狀態，在程序上更是違反憲法上正當法律程序之基本要求。
２、被告先以違法之行為在原告土地上建築堤防，造成既成事實，原告基於憲法第十五條對於人民財產權之保障，向被告主張物上請求權，以維護其所有權之圓滿狀態，並非損人不利己，何來權利濫用？
３、國家行為皆以公益為目的，固無疑問，惟此並不代表人民財產權即可置之不顧，若國家基於公益之理由，即可任意使用人民之財產，則何須有公用徵收制度？由此可知原告主張被告權利濫用並不成立。
（七）「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之機能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。」大法官會議釋字第四００號及第四四０號解釋在案。本件被告在無急迫危險之狀態下，遽在原告所有土地上建築堤防、防汎道路，造成原告重大損害，已逾越其社會責任所應忍受之範圍，形成因公益而犧牲原告財產上之特別利益，被告之不法行為，使原告無法自由支配其所有之土地，依據民法第七百六十七條規定，自應將存在於原告所有坐落雲林縣○○鄉○○○○○段八之一地號之地上物除去，並將土地返還予原告，如係基於公益之要求而不能返還，依上開解釋意旨，亦應予原告金錢補償。
三、證據：提出土地登記簿謄本、雲林縣政府八八府農土字第八八零零零一零四五八號函、地價證明書、雲林縣斗六地政事務所系爭土地及河道地籍圖謄本，並請求本院囑託鑑價公司就系爭土地為鑑價。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利之判決，被告願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：
（一）本件水土保持治山防洪工程所涉及之法規主要為公法之規定，所關涉之法益為公共利益，主要之爭點為是否經適法之行政程序，因而本件之糾紛為公法上之爭訟，普通法院應無審判權限，茲臚列理由如下：
１、按原告之訴，有訴訟事件不屬於普通法院之權限者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款訂有明文。據此，私法上爭訟，由普通法院依民事訴訟程序審判，公法上之爭訟，由特設之行政法院依行政訴訟程序審判，倘原告以公法上爭訟向普通法院請求審判，法院應依前揭之規定從程序上以裁定駁回原告之訴。
２、又按一個法律上爭訟是屬於公法上性資或私法上性質之爭訟，應從爭訟當事人之事實上陳述，所產生之請求權之真正的法律性質，來加以決定，及須斟酌原告所提出之事實關係，是由哪些法規加以定性規律以及對於原告訴之聲明之判斷，哪些法規可被適用，此有德國學說判例可資參考。
３、經查：原告所陳述之事實為被告佔用原告所有之雲林縣○○鄉○○○○○段八之一地號土地，施設堤防、防汛道路、行水區等水土保持治山防洪工程結構物，經原告聲請被告補辦徵收或交換土地補償，因無法律、前例可循，被告無法辦理，因而起訴請求被告返還土地。
４、又查，被告施設堤防、防汛道路、行水區等水土保持治山防洪工程之主要依據為⑴水土保持法第九條之規定（各河川集水區應由主管機關會同有關機關整體之治理規劃，並針對水土資源保育及土地合理使用之需要，擬定中、長期治理計畫，報請中央主管機關核定後，由各有關機關、機構或水土保持義務人分期分區實施。）、⑵行政院核定之農業綜合調整方案以及⑶行政院七十九年七月五日七九農一七七六號函核定之實施林業計畫落實水土保持計畫─西部地區治山防洪計畫。就被告施設上開水利工程之法規依據，得知施設該水利工程之主體限於有關於水土資源保育之公權力主體，非一般私人所得加以設置的，施設水利工程應係公法上之行為，非屬於私法上之行為，因此，本件之爭訟應為公法上之爭訟。
５、另查，據本件工程之計畫說明書第九頁，得知本件被告施設水土保持治山防洪工程之有形效用為⑴增加森林資源恢復集水區覆蓋，減少土壤沖蝕，涵養水源。⑵攔阻砂石、控制崩塌與河川沖蝕，減少土砂下移，減輕土石洪患。
⑶直接保護河川兩岸、農田、工廠、房舍及都會地區人民生命財產安全。
⑷維護鐵公路交通及重要經建設施安全。⑸產生新生地、促使災害土地復耕，增加河川沿岸土地價值。⑸保護約八萬公頃之土地。因此，本件施作本件工程所涉及之利益為公共利益，而非關係個人利益，故本件之糾紛應為公法上之爭執。
６、末查，本件原告所主要爭執之處不外是，被告施作水土保持治山防洪工程時，並未有公告工程目的、內容、範圍，且無通知地主等違反行政機關為適法行政行為所需要之程序（詳八十九年一月二十七日言詞辯論筆錄第二頁），可見本件主要爭點為被告施作水利工程究竟有無欠缺適法之必要行政程序，益徵本件為行政上之爭訟，非私法上之糾紛。
（二）本件水土保持治山防洪工程之堤防、防汛道路均是屬於公物，被告之設置行為並未有何明顯重大之瑕疵，應具有公定力，民事法院似不得否認其效力，因而被告所設置之公物並非無權占有系爭土地，茲臚列依據如后：
１、按「前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」行政程序法第九十二條第二項定有明文。而公物係指直接供公的目的使用之物，並處於國家或其他行政主體所得支配者而言。
２、次按現今無效處分之理論，除瑕疵重大外觀明顯之行政處分，應不具公定力，民事法院得逕予否定外，如未經有權機關宣告其無效，民事法院仍不得逕予認定該處分為無效。故有瑕疵之行政處分，在未經有權機關宣告其無效或撤銷前，民事法院原則上不得否認其效力。
３、經查：本件水土保持治山防洪工程包含堤防、防汛道路（即現場之碎石道路）均是由被告雲林縣政府於八十五年六月發包施工，至八十七年五月完成施工。設置堤防主要之目的為攔阻砂石、控制崩塌與河川沖蝕，減少土砂下移，減輕土石洪患，為直接供公的目的使用之物，殆無疑義。至於防汛道路設置之目的為便利平常或水患時，運輸石材或土方到達需要養護之堤防的位置，並在水患潰決堤防時，能隔絕岸邊之農地、房舍，避免直接遭受洪水之沖蝕，應是直接供公的目的使用之物，彰彰明甚。而且前揭之堤防、防汛道路均是處於被告支配控制之下，係屬於公物之一種。
４、被告設置本件水土保持治山防洪之工程，應是設置公物之行為，為對物之形成處分，縱使被告在設置本件公物之過程中，有漏未遵循行政程序法所規定之適法程序的要求，充其量僅為有瑕疵之行政處分，在外觀上並沒有什麼明顯重大之瑕疵，揆諸前揭無效處分之理論，本件公物設置行為應具有公定力，在未經有權機關宣告無效時，民事法院似應認定該處分為有效，因此被告在私法上自非無權占有系爭之土地，原告當無所有物返還請求權可謂，原告之訴無理由，應以判決駁回。
（三）按私有土地因天然變遷成為湖澤或可運通之水道時，其所有權視為消滅，土地法第十二條定有明文，而系爭土地是河川地，此為證人即雲林縣古坑鄉荷苞村村長鄭連松及本件工程之承包商沈明鎮證述綦詳。並有航照圖附卷可稽，已如前述，據前揭二人證述稱：系爭土地於未開工建築堤防時即係河道，若於下雨時即全區遭淹沒，於施工時系爭土地中間即均有水流過等語，並有土地複丈成果圖在卷可考，復觀諸系爭土地於施工時所拍相片及現今農民整地範圍內之照片，足見系爭土地於施工前為溪流所通之行水區，此亦有相片在卷可參，是以，被告於建隄防前，系爭土地之原土地所有權人之所有權已消滅，且被告興建隄防之時未有人異議，應視為同意施設，因之原告今基於所有權起訴請求返還土地，自為無理由。添
（四）原告所為物上請求權之行使，非但有造成被告及其所代表之國家社會利益之重大損失，甚至會損害到原告所有系爭土地之經濟上利益，耗損該土地之經濟上價值，有權利濫用之情事。
１、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條訂有明文。「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」最高法院著有七十一年度台上字第七三七號判例可資參酌。
２、經查：本件水土保持治山防洪工程所保護範圍約八萬公頃（保護之人口七十三萬二千九百六十人、農地五萬零五百三十二公頃、工廠農舍三萬二千六百九十九戶、鐵公路一千二百二十五公里、橋樑一百零九座，具體之數據詳如附件一）；然本件水土保持治山防洪工程所使用到原告之土地面積約零點八三九公頃，比較原告因本件物上請求權之權利行使所獲得之利益及國家社會所受之損害，顯而易見，原告所得之利益極少，被告及所代表國家社會所受之損害甚大，揆諸前揭判例要旨，被告就本件權利之行使，有以損害他人為主要目的之嫌疑，為權利之濫用，應不發生原告所期望之物上請求權之法律效力。
３、況且，雲林縣古坑鄉因數次大地震之震動，土石崩動，加上雨季之雨水，土石流發生頻繁，倘拆除本件水土保持治山防洪工程會造成土壤因此遭到沖蝕或土石洪患，喪失經濟上之價值，益徵原告就本件物上請求權之行使有權利濫用之情形。
（五）次據財政部國有財產局台灣中區辦事處雲林分處台財產中雲二字第八九００００三六五五號函，得知有關政府機關因興辦事業、工程使用私有土地，土地所有權人聲請交換使用國有土地，因目前無相關法令之規定，尚無法辦理。及土地徵收乃行政處分之一種，補償亦屬徵收程序範圍，土地所有權人如對政府徵收其土地或發給補償金之時間有所爭執，應循行政訟爭程序解決，非審理私權之法院可審認；故原告請求交換土地或徵收補償等，自亦不屬普通法院管轄之權限。綜上所述，原告請求被告返還其土地之訴顯無理由。
（六）被告施作本件水土保持治山防洪工程，係本於公法上之職務，行使公權力之行為，並無私人之侵權行為，原告自無從依民法規定請求損害賠償，茲臚列依據如左：
１、按最高法院七十一年度第三次民事庭會議決議：「某縣政府為違法行政處分，將某乙之房屋視為違建物，命其職員予以拆除，嗣某乙提起訴願、再訴願後，該項處分雖由內政部撤銷而失效。但該縣政府命其職員拆除乙之房屋，仍屬公權力之行使，不構成民法上之侵權行為，殊無依民法之規定請求損害賠償之餘地。至其行為如發生在國家賠償法公布施行以後，受損害之人民是否得依國家賠償法以請求賠償，則屬另一問題。」又按最高法院十九年度上字第一二三號判例要旨謂：「：：官廳本於職權所為行政處分，並無私人之侵權行為者，無論該處分是否違法，並有無侵害人民權利，只准被害人向該管上級行政官廳訴願以資救濟，司法機關不得認為民事訴訟受理。」
２、經查：被告因本件水土保持治山防洪工程所設置之堤防、防汛道路等公物之行為，應係被告本於前揭之水土保持法等公法規定之職權，而行使公權力之行為，並非私人之侵權行為，揆諸前揭決議及判例要旨，不構成民法上之侵權行為，縱使原告因本件水土保持治山防洪工程受有所有權之侵害，亦無法依民法之規定請求損害賠償，原告依民法規定訴請損害賠償為無理由，應予判決駁回。
三、證據：提出開工報告、八十五年度西部地區治山防洪計劃工程明細表、台灣省雲林縣政府函稿、現場照片十二紙、陳情書、關於水道河川浮覆地及道路溝渠廢置地所有權歸屬一案處理原則，八十年一月十七日航測行水區範圍圖、八十五年農業綜合調整方案非試驗研究計劃直撥台灣省政府計劃說明書、財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處函為證，並請求傳訊證人沈明鎮、鄭連松、王春畔。
理 由
一、原告主張坐落雲林縣○○鄉○○○○○段八之一地號、地目旱、面積一．一七四九公頃為原告所有，被告無權占用原告所有上開土地，施設堤防、防汛道路、行水區等水利工程結構物，經原告聲請被告補辦征收或交換土地補償，惟遭被告所拒。被告無權占用原告所有上開土地，開闢河道、施設堤防及碎石道路，爰請求除去妨害所有權之物，及請求回復原狀並交還土地。被告則以（一）本件水土保持治山防洪工程所涉及之法規主要為公法之規定，所關涉之法益為公共利益，，因而本件之糾紛為公法上之爭訟，普通法院應無審判權限。（二）本件水土保持治山防洪工程之堤防、防汛道路均是屬於公物，被告之設置行為並未有何明顯重大之瑕疵，應具有公定力，民事法院不得否認其效力，因而被告所設置之公物並非無權占有系爭土地。（三）系爭土地是河川地，未開工建築堤防時即係河道，若於下雨時即全區遭淹沒，於施工時系爭土地中間即均有水流過，而為溪流所通之行水區，是被告於建隄防前，系爭土地之原土地所有權人之所有權已消滅。
（四）原告所為物上請求權之行使，非但有造成被告及其所代表之國家社會利益之重大損失，甚至會損害到原告所有系爭土地之經濟上利益，耗損該土地之經濟上價值，係屬權利濫用。（五）被告施作本件水土保持治山防洪工程，係本於公法上之職務，行使公權力之行為，並非私人之侵權行為，原告自無從依民法規定請求損害賠償等語資為抗辯。
二、查坐落雲林縣○○鄉○○○○○段八之一地號、地目旱、面積一．一七四九公頃土地為原告所有，有土地登記簿謄本可稽，自堪信為真實。被告於原告所有系爭土地上施設堤防、防汛道路等水利工程結構物之事實，有現場照片可稽，並經本院勘驗現場及囑託地政機關鑑測，製有勘驗筆錄及土地複丈結果圖說在卷，復為兩造所不爭執，自亦堪信為真實，惟被告以本件為公法爭訟，應由行政法院審判云云抗辯，則本件首應審究者為：本院是否有審判權？
三、按「訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係，是否私法上爭執為斷。本件相對人即原告起訴主張之訴訟標的為民法第一百八十四條之侵權行為損害賠償法律關係，有相對人之起訴狀在卷可稽。相對人既非依行政訴訟法規定，以撤銷再抗告人嘉義縣義竹國民小學所為免職之行政處分，附帶請求損害賠償為訴訟標的，而係依民法侵權行為損害賠償之私法上請求權起訴，普通法院自有審判權。」（最高法院八十五年度台抗字第十九號裁定要旨參照。）復按「相對人既主張：伊等於民國五十三年間曾補償當時地主新台幣二萬元，取得系爭巷道之通行權，使用迄今已逾二十年，而成為既成巷道，詎再抗告人竟圍築籬笆，阻斷通行，依民法第七百八十七條、第七百六十七條規定，訴請排除侵害等情，仍係就私法上之權利有所爭執，應屬民事訴訟之範疇，普通法院對之有審判權。」（最高法院八十年度台抗字第二十二號裁定要旨參照）本件原告起訴主張為訴訟標的之法律關係為民法第七百六十七條之物上請求權及同法第一百八十四條之因侵權行為請求損害賠償之法律關係，有原告起訴狀在卷可稽，則原告既非依行政訴訟法規定，以撤銷被告所謂「行政處分」之施設堤坊、防汛道路，附帶請求損害賠償為訴訟標的，而係依民法物上請求權請求回復原狀及民法侵權行為損害賠償之私法上請求權起訴，本院自有審判權。
四、被告辯稱系爭土地於施工前為溪流所通之行水區，故於其建築隄防前，系爭土地之原所有人之所有權已消滅云云，按私有土地因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所有權視為消滅，土地法第十二條第一項固定有明文，惟本條所指私人土地所有權視為消滅之前提，需該土地已變成為湖澤或達可通運、可航行之程度，本件經本院實際履勘現場，系爭土地固有水流經過，惟尚未達可供航行或成為湖澤之程度，此並有土地複丈成果圖在卷可考，復觀諸系爭土地於施工時所拍攝之相片顯示，系爭土地整治前，水流深度皆可見底，且部分僅為溼地之狀態，此亦有相片在卷可參，是系爭土地整治前，顯不可能達可航行之程度，亦未達成為湖澤之情事，則系爭土地自無所謂依土地法第十二條之規定，使土地所有權視為消滅，被告以前揭情詞置辯，自無可採。添
五、原告主張因被告施作前揭工程，未經原告同意，改變水流位置，將原在原告所有系爭土地北面之河道，導引至原告所有之土地上，致無權占用原告所有土地云云。被告則辯稱其僅就雲林縣古坑鄉尖山坑溪之舊河道為整治，並未改變前揭河道之水流位置。經查證人王春畔於本院審理時結證稱：「被告施工時沒有改變水流位置，有把河流中間之土方挖出做為堤岸」（問：雲林縣政府整治尖山坑溪施工時有無改變水流的位置？有無挖走土方或砂石？），「我長這麼大以來，河水都是如此流的。」（問：依你所知當地河水流經的位置在最近幾年有改變否？）（見本院八十九年九月二十一日審判筆錄）及證人鄭連松於本院審理時結證稱：「沒有改變水流位置，有挖砂石作堤岸，有無人把砂石運走我不知道，若我知道，我會舉發。」（問：雲林縣政府整治尖山坑溪施工時有無改變水流的位置？有無挖走土方或砂石？），「河水一向都是流相同的位置，除非水量很大，才會流到別的地方，施工前測量是以水流的中央做為基準。」（問：依你所知當地河水流經的位置在最近幾年有改變否？），（見本院八十九年九月二十一日審判筆錄）另據證人沈東澤即沈明鎮於本院審判時結證稱：「水流的位置沒有改變，有挖土石填築堤岸，堤岸上就是道路。」（問：雲林縣政府整治尖山坑溪施工時有無改變水流的位置？有無挖走土方或砂石？）（見本院八十九年九月二十一日審判筆錄，以上證人均經隔離訊問），復查被告就雲林縣○○鄉○○○○○道整治所修築之防洪堤分別係以五十年內及一百年內最大之洪水量所可能形成河道之寬度為基準，亦為原告所不爭執，是被告主張所進行之河道整治，係根據當地舊有之水流狀況，經過合理計算而為堤岸之修築、設置，即屬根據河水原來之範圍而為整治，應可採信。被告既係僅就原有河道加以整治，而未改變水流位置，可知占用原告所有土地者，係天然形成之河道，並非由被告之行為所致，原告主張被告無權占有其所有系爭土地，實嫌乏據。
六、被告另辯稱原告所為物上請求權之行使，非但造成被告及其所代表之國家社會利益之重大損失，甚至會損害到原告所有系爭土地之經濟上利益，耗損該土地之經濟上價值，為權利濫用等語，是本件尚應審究原告之土地所有權之行使是否應受限制，及其主張有無權利濫用之情事？
七、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條定有明文。再按「都市計劃內供公眾通行之既成道路，係有公用地役關係之存在。雖土地所有人仍保有其所有權，然所有權之行使應受限制，自不得違反供公眾通行之目的。上訴人茲任意否認其為都市計劃內供公眾通行之既成道路，而請求除去，自難謂當。」（最高法院七十年度台上字第一七一三號判決要旨參照）又按「私有土地如係供公眾通行之道路，則屬公用物，仍應繼續供公眾通行之用，不得基於所有權之作用，排除侵害，此為不融通物之性質使然。」（最高法院七十年台上字第二六六七號判決要旨參照）是私人權利之行使，不能違反公共利益；有公用地役關係存在之私有土地，即成為私有公用之公用物，其所有權之行使，應受限制，不得有害於公眾之使用或通行。以上判決，雖係就公眾之通行權立論，惟就攸關公眾安全之水流或洪澇之宣洩，本諸相同之法理，自應類推適用。則本件審究原告之土地所有權是否應受限制，及其所為主張有無權利濫用情事之前提，需認定系爭土地上是否已有公用地役關係之存在？查證人王春畔於本院審理時結證稱：「我長這麼大以來，水都是如此流的。」證人鄭連松亦證稱河水一向都是流相同的位置，其中證人王春畔係民國000年出生，鄭連松係000年出生，均已是四、五十歲的人，可見尖山坑溪流經原告所有系爭土地，至少已有四、五十年之久，因該排水泄洪之河道，攸關公眾安全，應認已有公用地役關係存在。再查被告主張本件水土保持治山防洪工程所保護範圍約八萬公頃（保護之人口七十三萬二千九百六十人、農地五萬零五百三十二公頃、工廠農舍三萬二千六百九十九戶、鐵公路一千二百二十五公里、橋樑一百零九座，具體之數據詳如附件一），而本件水土保持治山防洪工程所使用到原告之土地面積約零點八三九公頃，又雲林縣古坑鄉因數次大地震之震動，土石崩動，遇上雨季之雨水，土石流發生頻繁等語，為原告所不爭執，應堪信為真實，另據證人王春畔於本院審理時結證稱：「我認為很好，很有保障。」（你認為縣府的整治設施對附近民眾生命財產安全有無貢獻？）（見本院八十九年九月二十一日審判筆錄）及證人鄭連松於本院審理時結證稱：「我認為縣府整治此溪有貢獻。」（你認為縣府的整治設施對附近民眾生命財產安全有無貢獻？）（見本院八十九年九月二十一日審判筆錄），是堪認被告雲林縣政府整治尖山坑溪確屬合乎公共利益，原告請求被告除去防汛道路、填平河道，將土地交還原告，則明顯違背公共利益。
八、按水利法第八十三條第一項規定：「尋常洪水位行水區域之土地，不得私有，其已為私有者，得由主管機關依法徵收之，未徵收者，為防止水患，得限制其使用，但不得逕為分割登記。」可知尋常洪水位行水區域之土地，除得徵收外，並得限制其使用。次按最高法院六十九年台上字第二○三九號判決意旨：「陽明山管理局及被上訴人台北市北投區公所，僅對該既成道路予以整修及舖設柏油而已，並非新設巷道，其實際利用系爭土地者，係通行之公眾，則上訴人請求被上訴人廢棄該巷道，交還系爭土地，自屬無從准許。」依此判決所示相同之法理，本件既數十年來水流位置皆在系爭土地上，被告亦未改變水道而僅係予以整治，並非修築新的河道，且被告於堤岸上舖設碎石而為防汛道路，亦非屬對於系爭土地之占有行為，則原告請求被告拆除該河堤，交還系爭土地（聲明（一）部份），自屬無從准許。再按被告所整治之河道，既為公眾排水泄洪之所需，並對於當地之防洪及民眾安全具有重要性，應認為系爭土地上本有公用地役關係存在，即系爭土地為私有公用之公用物，故原告所有權之行使，因公用地役關係存在而應受限制，原告所有權之行使不得有害於公眾利益及使用，被告亦未有侵害原告權益之行為，是原告主張依所有權之權能物上請求權，及侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告填平系爭河道回復原狀後交還土地，亦無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日
臺灣雲林地方法院民事庭~B審判長法官 邱瑞裕~B法 官 陳秋如~B法 官 陳婉玉右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日~B法院書記官 陳美華