臺灣雲林地方法院民事判決 八十九年度訴字第二七三號
原 告 丙○○
甲○○○己○○乙○○廖榮基
住右四人共同訴訟代理人 戊○○ 住台北市○○區○○路二段一一八巷十一弄三號被 告 庚○○ 住
辛○○ 住右二人共同訴訟代理人 廖世鐘律師 住雲林縣○○鎮○○路○段○○○號右當事人間請求拆屋還地等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將坐落雲林縣○○鎮○○段第五四一（重測前為虎尾段五三－一○）地號土地上，如附圖所示：標示（ａ）面積八˙一六平方公尺，其中之四分之二即四˙○八平方公尺為丙○○所有、四分之一即二˙○四平方公尺為甲○○○所有、另四分之一即二˙○四平方公尺為己○○所有；標示（ｂ）面積六二˙一九平方公尺，其中之四分之二即三一˙○九五平方公尺為丙○○所有、四分之一即五˙五四七五平方公尺為甲○○○所有、另四分之一即一五˙五四七五平方公尺為己○○所有，及同段第五四二（重測前為虎尾段五三－一八）地號土地上，如附圖所示：標示（ｃ）面積一˙三一平方公尺為乙○○所有，合計面積七一˙六六平方公尺之建物拆除，並將土地交還予原告。
（二）被告二人應分別給付原告丙○○新台幣 (以下同)二萬六千一百二十七元、甲○○○及己○○各一萬三千零六十四元、乙○○五百八十七元；及自民國八十八年七月一日起至返還上開土地之日止，按年給付丙○○五千五百七十元、甲○○○及己○○各二千七百八十五元、及乙○○一百二十九元之損害賠償金。
（三）第一項聲明原告願提供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告庚○○、辛○○二人共同所有雲林縣○○鎮○○路○○○號「綠園」（原顏骨科診所）房屋後側防火巷搭建違章磚造一層平房一間（以下簡稱系爭房屋）無權侵占鄰地，系坐落於雲林縣○○鎮○○段第五四一（重測前為虎尾段五三－一○），如附圖所示：標示（ａ）面積八˙一六平方公尺，其中之四分之二即四˙○八平方公尺為丙○○所有、四分之一即二˙○四平方公尺為甲○○○所有、另四分之一即二˙○四平方公尺為己○○所有；標示（ｂ）面積六二˙一九平方公尺，其中之四分之二即三一˙○九五平方公尺為丙○○所有、四分之一即一五˙五四七五平方公尺為甲○○○所有、另四分之一即一五˙五四七五平方公尺為己○○所有，及同段第五四二（重測前為虎尾段五三－一八）地號土地上，如附圖所示：標示（ｃ）面積一˙三一平方公尺為乙○○所有，有土地登記謄本附卷可稽，被告對於前述土地並無正當占有權源。
（二）否認被告辯稱：系爭土地係被告之被繼承人顏羊羔原向先父廖服芎租用後買賣之事實，按被告並未提示租金收據，況且在先父廖服芎所遺留之租金帳簿內迄查無被告之被繼承人顏羊羔有繳租記錄。亦否認：兩造於民國五十四年四月二十九日在陳色田代書處訂立不動產土地買賣契約書，有附呈之買賣契約書「抄件」一份為據，因顏羊羔不履行契約‧‧‧‧等語，蓋既然買方已片面毀約，何來約束力及證據力可言。另陳述先父廖服芎於同年同月同日出具同意書一紙，就其所有坐○○○鎮○○段○○號所有權範圍內分額，同意由顏羊羔建築房屋事實，絕無異議等書寫字據完全係由陳色田代書包辦，唯審其內容先父廖服芎從未告知有此等情事，蓋前面兩造既已訂定買賣契約，何需於同一日復簽署這份同意書，顯有矛盾違背常理之處，何況先父廖服芎並非不識字，何需假借他人手筆代簽名諱，陳代書具備法律常識，豈知瓜田李下代客戶簽立不動產憑據竟未請客戶自己簽名、蓋章，甘冒觸犯偽造文書罪嫌實難自圓其說，由於同意書上所蓋印章並非印鑑，亦無足夠證據證明確係廖服芎本人所蓋，這份同意書之法律效力應不可採。今被告辯稱被告父親顏羊羔使用系爭土地先則承租，然後成立買賣之過程均非事實，足見被告使用系爭土地並無正當占有權源。
（三）否認被告辯稱：坐○○○鎮○○段五三─一一號、同段五三─一○號土地共有人廖服本、廖服芎、廖服勇、廖啟昌四人曾於民國五十四年七月二十九日出具「土地使用權證明書」一份，同意以顏羊羔之妻顏林彩鳳名義○○○鎮○○里○○路○○號建築房屋，並經持以申請營建執照核准之事實，蓋由土地使用權證明書上，由雲林縣政府許可印戳為證等語頗有蹊蹺，原告認為經常有心人為了自己利益不擇手段，採用偽造不實同意書申請營建執照時有所聞，今被告所提出的證明書並非正本，且檢視其上仍有筆跡不符、印文不明、地址不詳等諸多疑點，無法證明其內容均係出自每一位當事人本人意思，尤其依照這份證明書上書寫筆跡之結構布局、態勢神韻及書寫習慣不難看出全部內容均係出自同一人筆跡，與廖服芎筆跡明顯不同有附件存證信函上書寫的筆跡資料可供相互比對驗證，因而認為這份「土地使用權證明書」係偽造，其理由如下：為被告父親顏羊羔民國五十四年七月二十九日既已提出由廖服本、廖服芎、廖服勇、廖啟昌四人出具之土地使用權同意書在不須經過認證下申請營建執照核准，其在民國五十九年間向鈞院提起土地所有權移轉登記訴訟時，卻謹慎不敢將廖服芎等四人同時列為被告，是否擔心法院當初審查這份證物，會有觸犯偽造文書罪嫌之虞不得而知，另其申請建照的範圍是否僅及ａ三層樓房而不涵蓋ｂ、ｃ平房部分仍有待查證，今甭論被告占用面積多寡均已因其從未辦理過地上權登記及承租事誼，故其房屋占用系爭土地並無正當占有權源。
（四）否認本院五十九年度訴字第九七一號和解條款第一項「被告廖服芎願領受原告顏羊羔新台幣二萬八千四百四十八元後，將土地辦理分割，移轉所有權登記與原告」之效力。蓋惟顏羊羔未於法定期限三十日內給付前述款項已違反和解條款在先，按當事人申請土地所有權變更登記，應於權利變更之日起一個月內為之，前項權利變更之日，係指契約成立之日、法院判決確定之日、訴訟上之和解或調解成立之日，此土地登記規則第七十六條定有明文。原告父親廖服芎未能於法定期間內領受該筆款項，故依民法第二百五十四條及同法第二百五十五條但書規定，契約當事人一方遲延給付者，他方當事人得不為催告解除其契約，因此這份和解筆錄早在民國六十年就已失效，被告占用系爭土地自無法源依據。
（五）買方即被告父親顏羊羔竟事隔八、九年後，在民國六十八年間始寄來郵政匯票新台幣一萬二千二百四十四元，即要求辦理土地分割及移轉登記，遭賣方即先父廖服芎拒絕並退還該筆款項、同時告知不動產買賣須依照市價行情搓商，此事因債務人（買方）遲延者，債權人（賣方）得請求其賠償因遲延而生之損害，此民法第二百三十一條定有明文，於法有據；同法第二百三十二條但書規定，遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付為有理。顏羊羔置之不理將遭退回之一萬二千二百四十四元於六十八年七月二十八日提存於鈞院，即一廂情願認為已取得系爭土地所有權並擅自以「和解」原因強制分割登○○○鎮○○段○○○○號土地一筆（約四˙三坪）得逞，有土地登記簿謄本為證。
（六）被告辯稱，和解條款中裁定系爭土地系採「持分登記」乙節與「和解筆錄」記載內容不符，按和解筆錄中「和解條款」第一條確敘明就系爭土地被告（賣方）須先就如附圖所示面積辦理「分割」後移轉所有權登記而非採「持分登記」，因此基本上須由四位土地共有人同意始能辦理分割，故其責任在買方不在賣方，今被告主張原判決改採「持分登記」以便享有四分之一的權力，此原告不與茍同，而其僅向四位土地共有人中廖服芎一人提出告訴違反程序正義，其和解是否有效令人質疑，民國六十八年間已被登記之虎尾段五三－二六號土地一筆及附圖標示ａ、ｂ、ｃ未被登記土地部分因雙方失誤，均已因請求權十五年間未行使而消滅，故被告使用系爭土地應屬無權占有。
（七）按原告即土地所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，此民法第七百六十七條定有明文。而被告屢次於答辯狀中所提示之證物資料並無法提出正本或證明其是否確為真實前，均難自圓其說其使用系爭土地有正當權源，故原告本於民法第七百六十七條之前開規定，訴請被告拆除系爭土地上之建築物並返還土地予原告，自屬有理。
（八）再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。系爭土地之所有權人係原告，土地之使用、收益權能，應歸屬原告享有，被告無權占用系爭土地，即屬違反權益歸屬秩序，亦即被告享有占有土地之利益，致原告受損，係無法律上之原因，應成立不當得利，是原告依不當得利之法律關係，請求返還所受利益，於法並無不合。次按不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，為同法第一百八十一條但書所明文，又占用他人之土地者，可享有相當於租金之利益，為社會之通念（最高法院著有六十一年臺上字第一六九五號判例可資參照），是本件被告所應返還之利益，應以相當於租用基地建築房屋所應給付之租金計算，並類推適用土地法第九十七條第一項、第一百零五條，就基地租金不得超過土地申報價額年息百分之十之規定可循。
（九）經查原告遭被告占用之土地面積為七一˙六六平方公尺，其中 (一○○○鎮○○段第五四一地號上之系爭房屋如附圖（ａ）部份為三層樓房、（ｂ）部份為一層平房，面積共七○˙三五平方公尺、(二○○○鎮○○段第五四二地號上之系爭房屋如附圖（ｃ）部份為一層平房，面積為一˙三一平方公尺，有土地登記簿謄本、複丈成果圖及照片附卷可證。上述兩筆系爭土地八十三年申報地價分別為五四一地號每平方公尺新台幣四千零五十八元；五四二地號每平方公尺二千四百元，八十六年申報地價分別為五四一地號每平方公尺四千五百二十四元；五四二地號每平方公尺二千八百元，有地價證明書附卷可稽。原告酌以申報地價年息百分之七為租金計算標準 (參酌鈞院愛股八十八年度訴字第四五一號拆屋還地事件判決)，依此計算結果如下：
１、原告丙○○、甲○○○、己○○、乙○○四人自民國八十三年七月一日起至八十六年六月三十日止，得請求被告庚○○、辛○○個別給付其不當得利之損害賠償金額為：
丙○○計一萬四千九百八十八元。
[ 0.5x4,058x（4.08+31.095）x3x7% = 14,988元，採四捨五入]甲○○○及己○○各計七千四百九十四元。
[ 0.5x4,058x（2.04+15.5475）x3x7%= 7,494元，採四捨五入]乙○○計三百三十元。
[ 0.5x2,400x1.31 x3 x7%= 330元，採四捨五入]
２、原告丙○○、甲○○○、己○○、乙○○四人自民國八十六年七月一日起至八十八年六月三十日止，得請求被告庚○○、辛○○應各自給付其不當得利之損害賠償金額為：
丙○○計一萬一千一百三十九元。
[ 0.5x4,524x（4.08+31.095）x2x7%= 11,139元，採四捨五入]甲○○○及己○○各計五千五百七十元。
[ 0.5x4,524x（2.04+15.5475）x2x7%= 5,570元，採四捨五入]乙○○計二百五十七元。
[ 0.5x2,800x1.31 x2 x7%= 257元，採四捨五入]合計前述（１）（２）兩項被告庚○○、辛○○應個別給付其不當得利之損害賠償金額為：丙○○計二萬六千一百二十七元、甲○○○及己○○各計一萬三千零六十四元、乙○○計五百八十七元。另原告請求自八十八年七月一日起至返還上開土地之日止，按年給付相當於租金之不當得利，其金額為丙○○五千五百七十元、甲○○○及己○○各二千七百八十五元、乙○○一百二十九元。
（十）綜上所述，被告所有房屋占用系爭土地內，如附圖所示（ａ）部份面積八˙一六平方公尺之加強磚造三層樓房、（ｂ）部份面積六二˙一九平方公尺之磚造鐵皮頂一層平房、及（ｃ）部份面積一˙三一平方公尺之磚造鐵皮頂一層平房，合計面積七一˙六六平方公尺土地，並無正當占有權源，有附卷之土地複丈成果圖一份及系爭房屋現況照片四幀為證，從而原告本於民法第七百六十七條及第一百七十九條之規定，請求被告應將系爭土地上之建物拆除，將土地交還予原告，並返還其所受利益。
三、證據：提出土地登記謄本兩份、土地公告現值地價謄本兩份、土地申報地價證明書兩份、系爭土地面積位置圖乙紙、系爭建物現況照片五幀、損害賠償清算單乙紙、原告新店郵局存證信函影本兩份、被告虎尾鎮圓環郵局存證信函影本一份○○○鎮○○段○○○號土地抵押權設定及塗銷登記簿本影本一份、系爭土地相鄰附近地段及計劃道路開發現況地籍圖影本一份、本院七十一年度家聲字第十號有關廖服芎子女拋棄繼承裁定書影本、原告廖榮基除戶籍謄本一份、廖榮基繼承系統表、繼承人乙○○○○鎮○○段○○○號土地登記謄本一份，並聲請訊問證人廖啟昌。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）本件系爭土地原是被告之被繼承人顏羊羔向原告之繼承人廖服芎承租其共○○○鎮○○段○○號等土地內其分管之土地，後兩造才於五十四年四月二十九日在陳色田代書處訂立不動產土地買賣契約書，約定○○○鎮○○段○○號內買主現使用分額及房屋前面免使用支援道路空地分額全部賣渡」，並由廖服芎就其所有坐○○○鎮○○段○○號所有權範圍內分額出具同意書，同意由顏羊羔建築房屋是實，絕無異議，有土地代書人陳色田寫立同意書，並由同意書人廖服芎蓋印為證。而坐○○○鎮○○段五三─一號、同段五三─一○號土地共有人廖服本、廖服芎、廖服勇、廖啟昌於五十四年七月二十九出具土地使用權證明書，同意以顏羊羔之妻顏林彩鳳名義○○○鎮○○里○○路○○號，在其所有坐落前揭土地上建築房屋，有土地使用權證明書為據。顏林彩鳳依據前項土地共有人之同意，○○○鎮○○段五二─七號、五二─一三號，五三─一號，五三─一○號申請建築二層樓房，並經雲林縣政府於五十四年八月二十八日以營建字第二二五號核發營建執照在案。並經建築完成現有之如雲林縣虎尾鎮地政事務所於八十九年三月二十日複丈圖Ａ部分三層樓房及Ｂ部分一層平房使用，由此足以證明被告使用系爭土地有正當權源。
（二）前揭於五十四年四月二十九日所訂立之土地買賣契約，因雙方均未履行契約，直至五十九年中由被告之父顏羊羔以廖服芎為被告向本院提起五十九年度訴字第九七一號所有權移轉登記之訴後，兩造就該訴於五十九年十二月二十六日於本院民事第一法庭達成訴訟上和解，依據和解條款第一項：「被告（廖服芎）願領受原告（顏羊羔）新台幣二萬八千四百四十八元後將坐○○○鎮○○段五十三之三號內（現變更○○○鎮○○段○○○號）如附圖甲部分所示面積○‧○○○二公頃，同所五三之一○號內（現變更○○○鎮○○段○○○號）如附圖甲部分所示面積○‧○○五四公頃，同所五三─一○號內如附圖乙部分所示面積○‧○○二四公頃土地辦理分割後，移轉所有權登記與原告。」，有和解筆錄為據，是依據此和解筆錄，顏羊羔所請求者係依買賣契約所載土地之持分移轉登記，並非移轉特定地點，亦即由出賣人廖服芎辦理分割登記，取得單獨所有權後將出賣之持分面積移轉登記與買受人顏羊羔。而顏羊羔依和解條款給付價款新台幣二萬八千四百四十八元予廖服芎，但為廖服芎所拒收，顏羊羔遂於六十八年七月二十八日在扣除代繳土地增值稅一萬六千二百零四元後，將餘款一萬二千二百四十四元向本院提存所提存，有本院提存所六八年度存字第二七九號為據。基上理由，被告使用系爭土地係由顏羊羔之買賣關係而來，並已付清價款，只因廖服芎未就分管出賣之土地辦理分割，致拖延至今兩造仍未辦理所有權移轉登記，此係可歸責於出賣人之原因所發生，自無民法第一百二十五條十五年請求權時效消滅之適用。
（三）原告己○○係廖服芎之妻，繼○○○鎮○○段○○○號廖服芎之應有部分四分之一土地，自應承受其被繼承人廖服芎生前與顏羊羔所訂定買賣契約之義務；原告廖榮基係廖服芎之子，雖然廖榮基於被繼承人廖服芎死亡時已聲明拋棄繼承，但查原告廖榮基取○○○鎮○○段○○○號土地係由廖服芎所贈與，有土地登記謄本為據，既然受贈取得，自然不能主張拋棄繼承而免承受人之責任。
三、證據：提出不動產土地買賣契約書、廖服芎所簽立之同意書、土地使用權證明書、營建執照、顏羊羔部分戶籍謄本、本院五九年訴第九七一號和解筆錄、本院六八年度存字第二七九號提存書、被告家族戶籍謄本○○○鎮○○段○○○號土地登記簿○○○鎮○○段○○○號土地登記簿等影本各一件○○○鎮○○段○○○號土地登記謄本正本一件，並聲請訊問證人陳色田。
丙、本院依職權勘驗現場，並囑託雲林縣虎尾地政事務所派員實地測量。理 由
甲、程序方面：原告之一廖榮基於八十九年二月二十九日提起本訴後，於八十九年十二月五日死亡，有關本件系爭土○○○鎮○○段○○○號土地已由其繼承人即其配偶乙○○所繼承，有除戶證明及土地登記謄本為據，乙○○並於八十九年十二月十二日向本院聲明承受本件訴訟，核與民事訴訟法第一百七十五條第一項規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告庚○○、辛○○二人共同所有雲林縣○○鎮○○路○○○號「綠園」（原顏骨科診所）房屋後側防火巷搭建違章磚造一層平房一間（以下簡稱系爭房屋）無權侵占原告丙○○、甲○○○、己○○所有坐落於雲林縣○○鎮○○段第五四一地號（重測前為虎尾段五三－一○），如附圖所示：標示（ａ）面積
八˙一六平方公尺，標示（ｂ）面積六二˙一九平方公尺之土地，及原告乙○○所有坐落同段第五四二（重測前為虎尾段五三－一八）地號，如附圖所示：標示
（ｃ）面積一˙三一平方公尺土地，被告對於前述土地並無正當占有權源，爰依民法第七百六十七條規定，請求被告應將系爭土地上之建物拆除，將土地交還予原告，並依民法第一百七十九條規定，請求被告應個別給付其不當得利之損害賠償金等詞。
二、被告則以其使用系爭土地係由其先父顏羊羔原向原告之先父廖服芎承租其共○○○鎮○○段○○號等土地內其分管之土地，後於五十四年四月二十九日兩造協議改為購買，並訂有買賣契約，同時並由該土地之共有人廖服本、廖服芎、廖服勇、廖啟昌出具土地使用權證明書，同意顏羊羔之妻顏林彩鳳○○○鎮○○段五三─一號、五三─一○號地上建築房屋，並經雲林縣政府於五十四年八月二十八日已營建字第二二五號核發營建築照在案，惟五十年四月二十九日所訂立之買賣契約因故未履行，顏羊羔遂於五十九年提出移轉所有權登記之訴，訴請本院裁判，兩造又於五十九年十二月二十六日達成訴訟上和解，依據和解條款第一項：「被告（廖服芎）願領受原告（顏羊羔）新台幣二萬八千四百四十八元後將坐○○○鎮○○段○○○○○號內（現變更○○○鎮○○段○○○號）如附圖甲部分所示面積○‧○○○二公頃，同所五三之一○號內（現變更○○○鎮○○段○○○號）如附圖甲部分所示面積○‧○○五四公頃，同所五三─一○號內如附圖乙部分所示面積○‧○○二四公頃土地辦理分割後，移轉所有權登記與原告。」，有本院五九年訴第九七一號和解筆錄為據。顏羊羔並已於六十八年七月二十八日依據和解條款付清價款，有本院提存所六八年度存字第二七九號提存書為據，只因廖服芎未就分管出賣之土地辦理分割，致尚無法請求移轉所有權登記，是被告使用系爭土地有正當權源，且原告己○○、廖榮基（已為原告乙○○承受訴訟）為廖服芎之繼承人或被贈與人，自應受該和解筆錄條款所拘束等語置辯。
二、經查：
（一）本件系爭土地其中一坐落雲林縣○○鎮○○段第五四一號，其重測前之地號為虎尾段五三─一○號，另一坐落雲林縣○○鎮○○段第五四二號，其於五十九年八月二十六日測量之地號為虎尾段五三─三號，於八十三年二月二十四日因都市計劃或合併原因更改為虎尾段五三─一八號，再更改○○○鎮○○段○○○號，有土地登記簿謄本為證，合先敘明。
（二）原告主張系爭土地為伊所有，卻遭被告庚○○及辛○○佔用如附圖所示（ａ）（位於五四一地號）部分面積八點一六平方公尺蓋三層樓房一棟，另佔用如附圖所示（ｂ）（位於五四一地號）部分面積六十二點一九平方公尺及如附圖所示（ｃ）（位於五四二地號部分面積一點三一平方公尺）蓋磚造鐵皮屋一棟之事實，業經其提出土地登記簿謄本及現場照片為證，並為被告不爭執，且經本院會同雲林縣虎尾地政事務所人員履勘現場，製有勘驗筆錄及略圖可證，復經該所檢附土地複丈成果圖存卷可參，自堪信原告此部份主張為真實。
（三）被告抗辯其之所以使用系爭土地建築房屋是因系爭土地原為訴外人廖服本、廖服芎、廖服勇及廖啟昌四人所共有，每人各持分四分之一，但為廖服芎所分管，其先父顏羊羔原先係向廖服芎承租，後改為買賣，有兩造於民國五十四年四月二十九日在陳色田代書處訂立不動產土地買賣契約書為據，並經廖服本、廖服芎廖服勇及廖啟昌四人同意以顏羊羔之妻顏林彩鳳名義在系爭土地上建築房屋，有該四人於五十四年七月二十九日所出具「土地使用權證明書」為證等情，惟原告否認系爭土地是由廖服芎所分管及先租後賣等事實，並認為顏林彩鳳用以申請建照之土地使用權同意書係經偽造等情。經查系爭土地在六十六年十月二十七日以前之所有權人確為廖服本、廖服芎、廖服勇及廖啟昌四人，每人各持分四分之一，有土地登記簿謄本足憑。又證人廖啟昌到庭證稱：伊與原告是同祖父，因伊父親早逝，所以得以繼承其父親遺產而與三位伯叔共同持有系爭土地，伊並無管理這塊土地，而是交由伊伯父及叔叔管理，因而有關土地買賣事宜皆由長輩負責，伊只是配合，故對出具土地使用權證明書內容並不知情。因家族分財產的關係，廖服芎分到系爭土地，於六十幾年時伊便與廖服芎互換土地，而將伊對系爭土地之持分過戶給廖服芎，而廖服本、廖服勇也將持分過給廖服芎，至於廖服芎登記誰的名字，伊則不管。過戶後實際上系爭土地仍是廖服芎的等語；另證人陳色田亦證稱：系爭土地全部是廖服芎所管理的，因伊是本地人，且曾擔任過虎尾鎮長，對這個地方情況很清楚等語。按我國法律允許土地共同繼承，致先人所遺留之土地仍為後代子孫所共有，但實際上又為各繼承人分管使用情形，在台灣地區極為普遍，是證人廖啟昌之所以願與其伯父廖服芎互換土地，並將其對系爭土地之持分過戶予廖服芎所指定之人，無非是其祖父（即廖服芎父親）生前已將其名下土地指定分配予特定人，或廖服芎、廖服本、廖服勇及廖啟昌父親四兄弟間已對其所繼承之家產有所分管，只是尚未分割過戶而已，因而在六十六年間，廖服芎、廖服本、廖服勇及廖啟昌等四人為讓各自產權清楚，而有交換土地，相互贈與之土地登記行為。是證人廖啟昌、陳色田及被告均指稱系爭土地實際上由廖服芎所分管，堪信為真實。又既然系爭土地是由廖服芎所分管，其他共有人自然應對廖服芎對該土地之管理或處分有所尊重，因此當廖服芎將系爭土地部分出租或出售與顏羊羔，及同意出具土地使用權證明書予顏林彩鳳等事宜時，其他共有人當只有配合而不會有其他異見，此由證人廖啟昌之證詞中當可得知，從而原告空以該土地使用權證明書是經有心人偽造等詞，欲以否認廖服芎曾同意顏林彩鳳於系爭土地上建築房屋等情，並未舉證以實其說，實難以採信，是被告抗辯其房屋佔用系爭土地有合法權源，堪信為真實。
（四）原告否認本院五十九年度訴字第九七一號和解條款第一項「被告（廖服芎）願領受原告（顏羊羔）新台幣二萬八千四百四十八元後，將土地辦理分割，移轉所有權登記與原告」之效力。其理由有二：１、依土地登記規則第七十六條（即新法第七十九條）規定：「申請土地所有權變更登記，應於權利變更之日起一個月內為之，前項權利變更之日，係指契約成立之日、法院判決確定之日、訴訟上之和解或調解成立之日」，而顏羊羔未於法定期限三十日內給付前述款項，已違反和解條款在先，故原告父親廖服芎在未能於法定期間內領受該筆款項後，自得依民法第二百五十四條及同法第二百五十五條但書規定；「契約當事人一方遲延給付者，他方當事人得不為催告解除其契約」，將這份和解筆錄上兩造所約定之買賣予以解除，因認這份和解筆錄早在民國六十年就已失效，從而顏羊羔於六十七年間以廖服芎拒收土地買賣價金為由，向本院提存該價金，應是無效行為。２、系爭土地在五十九年登記所有權人為廖服本、廖服芎、廖服勇及廖啟昌四人共同持分，而共有物之買賣與分割須取得全體共有人之同意，非以其中一人為處分對象，而顏羊羔在五十九年向本院所提起五十九年訴字第九七一號訴訟及之後和解對象，卻僅以廖服芎一人為對象，因認顏羊羔所提起之訴訟違反程序正義，況且該和解筆錄所附土地複丈成果圖明白標示出甲、乙部分四筆土地面積均屬特定地點，因認該和解筆錄僅列廖服芎一人作為共有物處分之相對人，而未將其他共有人同時列入和解對象，應已違反法律規定方式，故主張該和解應不生效力。按法院不問訴訟程度如何，如認有成立和解之望者，得於言詞辯論時，或使受命推事，受託推事，試行和解。」、「和解成立者，與確定判決，有同一效力。」民事訴訟法第三百七十七條及第三百八十條第一項分別定有明文。今顏羊羔與廖服芎兩造間就其土地買賣及移轉所有權登記之爭訟，已達成訴訟上和解，有本院五十九年度訴字第九七一號和解筆錄足憑，則該和解筆錄對兩造當事人，已具判決拘束力。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。今仔細探討該和解筆錄第一段後段規定「被告（廖服芎）應就所出賣之土地辦理分割後移轉所有權登記予原告（顏羊羔）」，應可得出和解當時兩造之真意應是由出賣人廖服芎辦理共有物分割登記，取得單獨所有權後，再將以前所同意出賣之特定地移轉登記與買受人顏羊羔，即該和解筆錄所列之買方移轉土地所有權登記請求權之生效時點，應是以賣方完成共有物分割登記後為起始點，但本件系爭土地迄今仍處於共有狀態中，故買方即被告尚不得以已提存土地買賣價金為由向賣方即原告請求移轉所有權登記，是亦無時效消滅問題。再原告以土地登記規則第七十六條規定主張顏羊羔未於訴訟和解成立後一個月之法定期間內，給付和解筆錄所訂款項與廖服芎，並向地政主管機關辦理土地所有權變更登記，而認定此土地買賣契約已經被解除而失效，惟土地登記規則是內政部所發布之行政命令，其位階低於法律，並無法拘束或否定法院之判決，且依該規則規定，若逾時變更登記亦只是罰鍰而非無效，故原告主張該買賣契約有一個月之法定履行期間，容有誤會。又原告主張買方給付遲延，致於訴訟和解上所訂之買賣契約已遭賣方解除等情，查該和解所訂之買賣契約之性質並非屬於非於一定期限內為給付，不能達其契約之目的之契約，且亦無給付不能之情事，故當事人一方若欲以給付遲延為理由來解除契約，僅能依民法第二百五十四條規定，先定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行，方得解除其契約，然本件買賣契約廖服芎並未定相當限期向顏羊羔催告給付價金，從而原告主張該和解筆錄因買賣契約已遭解除而失效等情，應無所據。另原告主張共有物之買賣予分割須取得全體共有人之同意，但本院五十九年度訴字第九七一號訴訟和解只列廖服芎一人，因認該和解無效等情，惟依民法第二百四十六條第一項後段規定：「契約標的給付不能情形若可以除去，而當事人訂約時，並預期不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」，查該和解筆錄中所約定之共有物買賣契約系指「被告（廖服芎）應就所出賣之土地辦理分割後移轉所有權登記予原告（顏羊羔）」，故在廖服芎辦理分割取得單獨所有權後，其契約標的（即和解筆錄中所列之特定土地）之給付不能之情形已除去，契約仍然有效。綜上所述，本院五十九年度訴字第九七一號和解筆錄仍具有判決效力，而足以拘束當事人及其繼受人，且該和解筆錄內所載之土地所有權移轉登記請求權因系爭土地仍處於共有狀態，而尚未開始計算，故無時效消滅問題。另依該和解筆錄所訂之土地買賣契約並未經解除，是顏羊羔於六十八年間因廖服芎拒收買賣價金而向本院提存價金是符合契約約定，對原告仍具有拘束力。
（五）按「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約對第三人仍繼續存在」，最高法院四十八年度台上第一○六五號著有判例。雖然司法院大法官會議曾以釋字第三四九號對前揭判例之適用有所限制，然其限制是指「應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知情形時，該分管契約對於受讓人應無拘束力」，以符合保護善意第三人原則，換言之，若受讓人於受讓共有物應有部分時，已知悉或應可得知悉該共有物已有分管或分割之特約，則仍應受該分管契約之拘束。查現系爭土○○○鎮○○段○○○號土地之共有人分別為甲○○○、丙○○及己○○，其中甲○○○所有之四分之一持分係由廖服勇及廖啟昌所贈與，丙○○（丁○○之妻、廖服芎之媳婦）所有之四分之二持分是由廖服本所出售，己○○所有之四分之一持分是繼承其夫廖服芎原有之四分之一持分。另第五四二號土地之所有權人為乙○○，其所有權取得是來自繼承其夫廖榮基之產權，而廖榮基之所有權則是來自廖服本、廖服勇及廖啟昌三人所贈與，有該二地號之土地登記簿影本足證。若從表面上，系爭土地之所有權人除己○○之持分是受讓於廖服芎外，其餘三人似乎與廖服芎無關，然如證人廖啟昌所述：六十六年時其家族因分財產關係，而與廖服芎互換土地，於是伊與廖服本、廖服勇均將這塊土地持分過戶給廖服芎，至於廖服芎將土地登記在誰之名下，伊是不管，但實際上這塊土地是廖服芎的等語，故可得知廖榮基、甲○○○及丙○○等三人之所以擁有系爭土地之產權均因系爭土地實際上為廖服芎所擁有，伊三人在當時只是名義上持有而已，是伊三人在受讓系爭土地持分時，應已清楚知悉該土地早已由廖服芎所管理中，故不得主張伊三人為不知悉，或亦無可得知有分管契約，而不受分管契約之拘束，又伊三人在受讓系爭土地時，被告之房屋已建築完成，故亦不得主張伊不知系爭土地部分已為被告所佔用。從而廖服芎、廖服本、廖服勇及廖啟昌出具土地使用權同意書予顏林彩鳳之契約對廖榮基、甲○○○及丙○○仍有效力，至於己○○因係廖服芎之繼承人，本當繼受廖服芎之債務而受該同意書之拘束。另乙○○是廖榮基之繼承人，亦當繼受該同意書對其之拘束。
（六）綜上所述，原告等四人雖為系爭土地之受讓人，然系爭土地在原告四人受讓之前已為廖服芎所分管中，故該分管契約對於原告等四人仍繼續存在，以致廖服芎與顏羊羔間依本院五十九年度訴字第九七一號和解筆錄所訂之土地買賣契約及與顏林彩鳳所簽訂土地使用同意書契約對原告等四人均仍具有拘束力，且因顏羊羔已於六十七年間將廖服芎所拒收之土地買賣價金向本院提存，從而被告有正當權源佔有系爭土地，原告主張被告應拆屋返還系爭土地並主張被告無權佔有系爭土地而請求返還不當得利之訴，為無理由，應予駁回；原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本判決結論所認定之基礎不生若何影響，爰不一一論述，附此敘明。
四、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十二 日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法 官 黃瑞井右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 九十 年 六 月 十二 日~B法院書記官 吳丕顯