臺灣雲林地方法院民事判決 八十九年度訴字第二九八號
原 告 甲○○訴訟代理人 陳榮昌律師被 告 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將坐落雲林縣○○鄉○○○段四三九之四地號、地目建、面積０．０一五０公頃所有權全部及同上段四三九之六地號、地目建、面積０．０七三一公頃應有部分六十分之二（以下簡稱系爭土地），於民國六十六年一月十一日經雲林縣斗南鎮地政事務所設定以被告為權利人，原告為義務人及債務人，權利價值本金最高限額新台幣（下同）一百萬元，存續期間自民國六十五年十二月二十五日起至六十六年十二月二十四日之抵押權設定登記予以塗銷。
二、陳述：
（一）、伊於六十五年十二月二十五日以所有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號
，建地應有部分六十分之二（於八十五年九月十九日經法院判決分割，原告取得四三九之四地號所有權全部及四三九之六地號應有部分六十分之二）為被告設定本金最高限額一百萬元，存續期限自六十五年十二月二十五日起至六十六年十二月二十四日止之抵押權，並於六十六年十二月十日簽發到期日六十七年二月三十日、金額七十萬元之本票乙張（以上簡稱系爭本票）交付被告收執。
（二）、上開系爭本票票款債權請求權已罹於時效，蓋以請求權消滅時效十五年論之
，該票款債權於八十二年二月二十九日已消滅，再加以五年行使抵押權除斥期間計算，縱伊未清償上揭抵押債權，被告所得行使抵押權權利業於八十七年二月二十九日消滅。
（三）、被告除曾於八十九年聲請核發支付命令外，僅於六十八年聲請給付票款一百
一十萬元之支付命令，而被告於七十五年對伊因土地徵收補償款聲請強制執行受償五十四萬四千元，故以七十五年為請求權時效起算日，上開以系爭本票為執行名義所確定之請求權消滅時效為五年，則該票款債權至八十年請求權時效業已完成，再加實行抵押權五年除斥期間、即至八十五年被告仍未向伊催討票款或實行抵押權，原告依法得請求塗銷系爭土地抵押權之登記。
三、證據：提出土地登記簿謄本二件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：原告於六十五年間向伊借款二百二十二萬元，以系爭土地設定最高限額一百萬元之抵押權，伊分別於六十七年及七十五年聲請支付命令在案，另於七十五年強制執行原告所有另一筆土地經徵收所得補償款五十九萬二千元，該執行之聲請係以系爭土地及另一筆土地共二百二十萬元之借款債權共同聲請，當時未區分那筆借款屬何筆土地，且伊自七十五年至八十五年間均有向原告請求，但至原告住所未尋獲原告本人，所寄發之信函均被退回。
三、證據：提出民事裁定、函文、本票各一份及支付命令、支付命令確定證明書、執行命令各二件、強制執行聲請狀三件、支票、退票理由單各十張為證。
理 由
一、原告主張：伊於六十五年十二月二十五日以所有系爭土地為被告設定本金最高限額一百萬元，存續期限自六十五年十二月二十五日起至六十六年十二月二十四日止之抵押權，並於六十六年十二月十日簽發系爭本票交付被告收執，上開系爭本票票款債權請求權時效於八十二年二月二十九日已消滅，再加以五年行使抵押權除斥期間計算，系爭土地抵押權權利業於八十七年二月二十九日消滅，又被告於七十五年對伊因土地徵收補償款聲請強制執行受償五十四萬四千元，故以七十五年為請求權時效起算日，加上系爭本票款為執行名義所確定之請求權消滅時效為五年，及實行抵押權五年除斥期間，即至八十五年被告仍未向伊催討票款或實行抵押權，原告依法得請求塗銷系爭土地抵押權之登記等情；被告則以：原告於六十五年間向伊借款二百二十二萬元，以系爭土地設定最高限額一百萬元之抵押權，伊分別於六十七年及七十五年聲請支付命令在案，另於七十五年強制執行原告所有另一筆土地經徵收所得補償款五十九萬二千元，該執行之聲請係以系爭土地及另一筆土地共二百二十萬元之借款債權共同聲請，當時未區分那筆借款屬何筆土地，且伊自七十五年至八十五年間均有向原告請求，但至原告住所未尋獲原告本人，所寄發之信函均被退回等語資為抗辯。
二、原告主張伊向原告借款且設定系爭土地抵押權予被告之事實，業據其提出系爭土地土地登記簿謄本二件為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。而被告對原告主張系爭土地所設定抵押權及擔保債權均已罹於時效之事實，則以前揭情詞置辯。經查：
（一）、被告抗辯其借款二百二十萬元予原告，且未區分何筆借款屬何筆土地等事實
，業據其提出本票一張及支票、退票理由單各十張（七張支票、一張本票為原告所簽發及二張支票為客票，總計金額為二百五十二萬一千四百七十四元）為證，並為原告所不爭執，自堪信為實。
（二）、原告向被告借款一百一十萬元，並簽發記載六十八年十二月三十日為發票日
之支票交付被告收執，被告聲請臺灣臺中地方法院於六十九年一月三十一日核發該院六十九年度促字第七六九號支付命令在案，有被告提出支票二張及支付命令一張附卷可稽，被告雖未提出該支付命令確定日期之證明書以明何時確定（蓋應自支付命令確定時起算消滅時效），但倘自上開六十九年一月三十一日重行起算一百一十萬元普通借款債權之十五年消滅時效，應係於八十四年一月三十日罹於時效，而被告亦未能舉證證明在八十四年一月三十日有何消滅時效中斷事由，故該一百一十萬元之借款債權消滅時效已完成。
（三）、另原告向被告借款五十六萬八千零七十四元，並分別簽發記載六十七年七月
十四日、同年八月十四日、同年九月十四日、同年十月十四日、同年十一月十四日及同年十二月十四日之支票（除十二月十四日之支票金額為十一萬八千零七十四元外，其餘金額均為九萬元）交付被告收執，被告聲請臺灣臺中地方法院於六十八年十一月二十七日核發該院六十八年度促字第五一五六號支付命令、並於六十八年十一月二十七日確定在案，且被告於七十五年間以該執行名義聲請強制執行，經台灣彰化地方法院於七十五年五月五日核發執行命令受償五十四萬四千元，有被告提出支票六張及支付命令、確定證明書強制執行聲請狀、執行命令各一張附卷可稽，被告雖未提出其就未受償債權取得債權憑證之日期（蓋應自取得債權憑證時起重行起算消滅時效），但倘自上開七十五年五月五日重行起算未受償之二萬四千零七十四元普通借款債權之十五年消滅時效，應係於九十年五月四日罹於時效，故該未受償之二萬四千零七十四元普通借款債權之消滅時效尚未完成。
（四）、又原告向被告借款七十萬元，並於六十六年十二月十日簽發金額七十萬元之
本票交付被告收執，被告聲請臺灣彰化地方法院於六十七年十一月二十日核發該院六十七年度票字第八七一號民事裁定在案，且被告於七十五年間以該執行名義向臺灣台中地方法院執行處聲請強制執行，經該院於七十五年六月二十六日核發執行命令（七十五年度民執七字第七四八六號），並受償一十萬八千元，有被告提出本票、民事裁定、強制執行聲請狀、執行命令及函文各一份附卷可稽，核上揭七十萬元之本票債權請求權自六十七年十一月二十日執行名義成立起算、至七十年十一月十九日、其消滅時效雖已完成，但被告對原告所得行使普通借款債權請求權自系爭本票記載到期日六十七年二月三十日（即請求權可行使之時）起算，其間被告於七十五年間向臺灣台中地方法院執行處聲請強制執行並受償一十萬八千元，依民法第一百三十六條之規定，該七十萬元借款債權請求權十五消滅時效期間應認為已中斷，縱自上揭七十五年六月二十六日核發執行命令時重行起算未受償之五十九萬二千元之十五年消滅時效期間（蓋應自被告取得債權憑證之中斷事由終止時起算），亦應至九十年六月二十五日始完成。
（五）、綜上，（二）及（三）所述一百一十萬元及未受償之二萬四千零七十四元等
借款債權，因原告係分別於六十七年及六十八年簽發上開支票擔保債權，且被告亦未能舉證證明該等債權係在六十六年十二月二十四日前貸與原告，故已非系爭土地最高限額抵押權存續期間（即自六十五年十二月二十五日起至六十六年十二月二十四日止）所發生之債權，自不在系爭抵押權擔保範圍，是該等借款債權請求權之消滅時效是否已完成，與本件系爭土地最高限額抵押權登記應否塗銷並無關涉，合先敘明。依前開（四）之說明，被告對原告之未受償之五十九萬二千元之借款債權請求權消滅時效尚未完成，依民法第一百四十四條之規定，原告不得拒絕給付，而原告並未舉證證明已向被告清償上開五十九萬二千元，則該借款金額既在系爭土地最高限額抵押權存續期間發生之債權，且尚未因原告清償生消滅借款債務效力，故從屬於該借款債務之系爭土地最高限額抵押權自未消滅；是被告抗辯其在七十五年間有向原告實施強制執行之行為，原告請求塗銷系爭土地最高限額抵押權登記無理由等語，尚為可採。
三、從而，原告本於民法第八百八十條之規定，請求被告塗銷系爭土地之最高限額抵押權登記，並無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十九 日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法 官 楊曉惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 八十九 年 七 月 十九 日~B法院書記官 謝俊森