臺灣雲林地方法院民事判決 八十九年度訴字第三六二號
原 告 鎮鳴營造有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 鍾竹簧律師被 告 保雄有限公司 設雲林縣○○鎮○○街○○號法定代理人 丙○○○ 住被 告 保實興有限公司 設雲林縣○○鎮○○街○○號法定代理人 庚○○ 住被 告 保欽有限公司 設雲林縣○○鎮○○街○○號法定代理人 丁○○ 住被 告 保基有限公司 設雲林縣○○鎮○○街○○號法定代理人 己○○ 住右四人共同訴訟代理人 黃裕中律師參加人 豐年流通事業股份有限公司 設台中市○○○路○段○○號法定代理人 甲○○ 住訴訟代理人 乙○○ 住右當事人間請求確認法定抵押權存在等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告保雄有限公司應給付原告新台幣（下同）壹佰伍拾捌萬貳仟參佰捌拾貳元，被告保實興有限公司應給付原告壹佰肆拾捌萬伍仟捌佰柒拾玖元，被告保欽有限公司應給付原告柒拾玖萬玖仟壹佰貳拾陸元，被告保基有限公司應給付原告柒拾參萬壹仟參佰捌拾貳元及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止均按年息百分之五計算之利息。
（二）確認原告對被告等所有如附表所示之建物，各在前項債權範圍內有法定抵押權存在。
二、陳述：
⑴緣原告於民國（下同）八十七年間與第三人謙昌工程有限公司（下稱謙昌
公司）分別承攬被告等所有坐○○○鎮○○段六六三、六六四、六六六、
七七六、七七六─一、七七七、七八一地號基地上之量販店新建工程及追加工程，此亦有承攬契約書可稽，總工程造價四千二百五十四萬四千二百二十二元，被告已付三千四百五十萬八千七百八十六元，工程尾款八百零三萬五千四百三十六元，其中一部分四百五十九萬八千七百六十九元係應付原告之工程款而未付，此有工程結算表可稽。而該工程已完工。並完成保存登記及使用。被告等即有為給付承攬費用之義務。
⑵原告承攬被告保雄有限公司等四家公司系爭「大興農豐年量販店營造工程
」工資，原告提出發票明細如下①買受人「保欽有限公司」部分為貳佰伍拾貳萬貳仟捌佰玖拾柒元整。②買受人「保基有限公司」部分為貳佰叁拾萬零捌仟陸佰伍拾叁元整。③買受人「保實興有限公司」部分為肆佰陸拾玖萬零叁佰肆拾柒元整。④買受人「保雄有限公司」部分為肆佰玖拾玖萬肆仟玖佰壹拾肆元整。上開發票總額為壹仟肆佰伍拾壹萬陸仟捌佰壹拾壹元整已由被告收受，並無爭執。
⑶被告向訴外人謙昌公司買材料所收取之供貨發票，發票號碼自ＱＤ000
00000至ＱＤ00000000共計一十八張金額為一千五百萬元，其中被告保欽有限公司部分，金額為二百八十三萬六千元。被告保基有限公司部分為二百四十八萬元整。被告保實興有限公司部分，金額為四百五十七萬九仟元整。被告保雄有限公司部分為五百一十萬零五千元。
⑷第三人豐年流通事業股份有限公司向訴外人謙昌公司購買材料，謙昌公司
則開材料發票，發票號碼自ＰＢ00000000至ＰＢ00000000及ＳＨ00000000至ＳＨ00000000共計二十張，金額共計00000000元，惟上開發票中之十一張由第三人豐年流通公司開立「營業人進貨退出或折讓証明單」與謙昌公司，金額共計五百萬元則應自總價中扣除。
⑸被告主張為興建系爭工程，由第三人豐年流通公司發行付款人華南商業銀行
支票交與被告，再由被告背書交付謙昌公司以為付款，以發票計算被告及第三人應付未付金額為：
00000000+00000000+00000000-0000000-00000786=0000000元。其中四百五十九萬八千七百六十九元，屬應付原告公司之工資，業經証人郭顯榮到庭証述明確。
⑹次按，承攬之工作為建築物或其他土地之工作物，或為此等物之重大修繕
者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作物所附之定作人之不動產有抵押權。民法第五百一十三條定有明文。是為法定抵押權。依同法第八百八十三條準用民法物權編抵押權章之規定。又抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第八百七十三條第一項亦有明文。原告曾就此聲請拍賣被告所有如附表所示之不動產，因被告有所爭執，依法即有提起確認之必要。為此，狀請判如聲等情。
三、證據：提出工程結算表、建物登記簿謄本八件、工程合約書件、統一發票、切結書、建造執照均為影本各四件，並聲請詢問證人郭顯榮及謙昌公司法定代理人李松山。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
⑴八十七年一月二十日系爭建物坐落之基地所有人陳欽雨、陳義雄等，應訴
外人興農股份有限公司（下稱興農公司）之要約，同意在其等所有土地建造由興農公司指示形式之房屋，供其承租使用，而興建房屋所需之資金規劃發包及施工均由興農公司負責，此有房屋租賃契約書可資參照。嗣雙方協議系爭房屋申請建築許可使用執照及所有權登記，均以被告等四家公司名義為之。而興農公司由其關係企業豐年流通事業股份有限公司（下簡稱豐年公司）執行上開租賃契約所負擔之責任，並將工程發包予訴外人謙昌公司承攬，工程總價為三千三百七十九萬元。嗣使用執照取得辦妥所有權移轉登記後，再由原告四家公司與豐年公司另行訂立房屋租賃契約書，此亦有該契約書可稽。是被告係因第三人利益契約，而為系爭房屋之所有權人，惟被告並未與謙昌公司訂立任何承攬契約，故被告請求原告給付工程款之請求顯屬無據。
⑵被告於八十七年五月十四日取得雲林縣政府核發建造執照後，豐年公司即
發包予謙昌公司施工，因起造名義人為被告等公司，而所需資金應由豐年公司支付，皆是由豐年公司簽發自八十七年七月三十一日起，付款人為華南商業銀行台中分行，如附表所示支票指定付款予被告四家公司，再由被告等背書將支票交付謙昌公司，總計共給付三千三百八十九萬四千二百八十九元，其中較合約工程款多出十萬四千二百八十九元，此係因完工後由豐年公司與謙昌公司間最後計算結果所應給付之工程款，故系爭工程之承攬報酬顯已清償完畢。
⑶按謙昌公司承攬系爭工程之義務包含使用執照之領取，系爭房屋建蓋完成
後擬向雲林縣政府請領使用執照之際，謙昌公司始告知豐年公司，因該公司營業項目中並無營造資格，擬向原告公司借牌申領使用執照，而所需之營業稅由其自行負擔，請豐年公司轉知被告等配合與原告另立承攬契約，被告等及豐年公司頓感錯愕，但因已投入鉅資在系爭土地上，若未能取得使用執照勢將無法營業，且系爭基地上若有違建亦影響地主權益甚鉅，在迫不得已之情形下，始勉強同意與原告簽訂伊於八十九年八月三十一日所提出之承攬合約書，並以雲林縣稅捐稽徵處所核定之房屋現值百分之三十為工資，百分之七十為材料，由原告公司及謙昌公司分別按建築面積比例開立發票予被告公司，但因原告公司從未承攬本件工程，故被告拒不在承攬契約上填載訂約期日，是原告所提出契約書並無訂約日期，且承攬報酬亦與原契約不符；又謙昌公司所承包係為系爭房屋主體工程，並不包含天花板、消防水電及衛浴工程，此觀謙昌公司所出具工程估價單所載自明，而稅捐處所核定係整棟房屋現值，致豐年公司與謙昌公司之合約價格較核定價格為低，而原告請求按稅捐處所核定價額扣除豐年公司與謙昌公司之承攬報酬之差額，但兩造既非本件承攬契約之當事人，且原告亦未進行任何施工行為，自不得為本件請求。添⑷被告等四家公司係系爭工程之利益第三人，並非定作人，而原告亦非本件
承攬人，有下列事證可稽分述如左：按承攬者謂當事人約定一方為他方完成一定之工作他方俟工作完成給付報酬之契約民法第四百九十條第一項規定，是承攬人之權利為報酬請求權。原告法定代理人戊○○陳稱：我們與謙昌合夥，都是由謙昌全權處理及原告訴訟代理人自陳：證人郭顯榮是系爭工程全程之人等語、證人郭顯榮證稱：我是拿謙昌及鎮鳴的發票去向豐年請款再拿去給謙昌會計等語。就伊所供陳：持鎮鳴發票請款部分詳參後述，足見郭顯榮係全權代理謙昌公司處理系爭工程之人員，而其請款之對象既係向參加人豐年公司為之，而請得之款項又是交予謙昌公司會計，則本件承攬契約顯係存在豐年公司與謙昌公司之間，完全與兩造無涉，否則郭顯榮何以不向被告公司請款，抑或將領得款項部分或全部交付予原告公司，故原告本於承攬契約提起本件訴訟顯無理由。
⑸另依參加人豐年公司所提出本件工程十九紙付款支票顯示，發票人均為豐
年公司，即全部款項均由豐年公司支付又全部支票均有謙昌公司背書轉讓第三人或提示領款，足見全部工程款三千三百八十九萬四千二百八十九元，均由謙昌公司受領，則本件承攬契約顯係存在豐年公司與謙昌公司間。雖上開支票付款人指名被告四家公司，再由被告背書轉讓與謙昌公司，此係為配合被告公司擔任建物起造人，而有資金支付工程款之證明，惟實際付款人仍為支票之發票人豐年公司，而此應無礙於其為定作人之地位。
⑹原告法定代理人戊○○陳稱：當初因謙昌公司他們不是營造廠所以我們合
夥承攬本件工程等語，及參加人豐年公司所提出證人謙昌公司郭顯榮於八十七年七月二十三日傳真予興農公司黃雪雲處長之傳真紙，其標題記載：「大興農豐年量販店斗南店承包工程廠商之責任謙昌公司提供營造公司與起造人定立合約：：：營造公司開立發票所應給付５％稅金由謙昌公司支付豐年流通事業股份有限公司，無須再付三千三百七十九萬元合約金額超出之稅金」等語。益見，本件工程承攬廠商為謙昌公司，其因不具有營造資格無法請領使用執照，惟依渠與豐年公司契約補充事項第三十九項約定保證取得使用執照，是渠在建物完工後，始傳真定作人告知將提供營造公司要求豐年公司讓起造人即被告公司配合與該營造公司訂立合約，而營造公司開立發票之營業稅均由謙昌公司負責，豐年公司無庸再就合約總金額外負擔任何稅金。而豐年公司因已投資大筆資金，被告公司亦因土地上已建妥系爭建物，若無法取得使用執照，非但使資金全額損失，且遺留未取得使用執照之地上物亦將減損土地之利用價值，被告迫於無奈始與原告簽約以利請領使用執照。又依使用執照記載完工日期為八十七年七月三十一日，而上開傳真時間為八十七年七月二十三日，當時尚不知謙昌公司將提供何家營造公司與被告公司訂約以供稅捐機關查核，但七日後即向主管機關申報完工，則原告所提出之承攬契約應在此期間內簽訂，設若原告欲履行契約責任亦絕無在七日內建妥系爭建物之可能，故原告公司充其量僅係謙昌公司之協力廠商並非實際之承攬人。
⑺原告所提出承攬契約第六條工程期限及契約末段保證廠商均空白未記載，
但工程期限涉及原告是否違約，被告得否依契約第八條約定解除契約，而保證人責任於契約第十二條亦有規定，但卻未記載保證廠商，但此攸關被告之權利卻付之闕如，顯與一般交易習慣相左。又原告法定代理人供陳：當初謙昌他們不是營造廠，所以找我們合夥承攬本件工程材料，由謙昌公司購買我們與謙昌合夥都由謙昌全權處理，所以接洽事情我不知道等語。顯見本件係因謙昌公司主動找原告，而非原告與豐年公司或被告公司自行協議簽約，但契約第五條卻記在供給材料：甲方自購，而非記載由謙昌（應係原告公司）公司提供，如此原告所提出之承攬契約顯已悖於一般交易習慣，益徵此非本件工程之承攬契約殆無疑義。
三、證據：提出房屋租賃契約書二件、付款明細一件均為影本，並請求向經濟部中部辦公室調取謙昌公司八十七年間公司變更登記事項卡，及向雲林縣政府建設課函查謙昌公司得否申請使用新建房屋使用執照、請領新建房屋使用執照應否以具營造資格之廠商為限，並請求向雲林縣稅捐稽處所函查系爭建物建築完成後所核定之房屋現值若干？及承包商承攬新建房屋工程款所開立統一發票之查核是否以所核定之房屋現值為標準等事項。
丙、參加人方面：
一、聲明：本案訴訟結果對於參加人之契約上請求權及賠償責任會產生影響，於本件訴訟標的有法律上利害關係，故聲明參加訴訟。
二、陳述：
參加人係實際負責系爭工程發包等各項工作，有參加人與訴外人謙昌公司簽訂之工程合約書可稽。又本件工程總價叁仟叁佰柒拾玖萬元，參加人業已付清全部工程款，又謙昌公司承攬系爭工程之範圍尚包括建照及使用執照取得，此觀之工程合約書補充說明第三十九及第四十三點規定自明，是以謙昌公司依約完成其承攬工作，負責取得使用執照應無爭議，又其間謙昌倘為完成其工作，另行要求原告協力取得使用執照，其衍生謙昌公司與原告間債權債務關係，應與參加人無涉。原告據此請求被告給付工程款實無理由。再者，參加人對於本訴訟有法律上利害關係，茲為輔助被告，特依民事訴訟法第五十八條第一項規定，准予參加訴訟。
三、證據：提出工程合約書、付款明細表及支票影本十九紙、工程合約書補充說明、傳真函，並聲請詢問證人張裕星、陳永森、陳坤宗。
理 由
一、原告起訴主張：被告等所有如附表所示建物及追加工程，係原告於八十七年間與訴外人謙昌公司分別承攬興建，總工程造價四千二百五十四萬四千二百二十二元，而該工程現已完工，並已完成保存登記，被告已付工程款三千四百五十萬八千七百八十六元，尚有工程尾款八百零三萬五千四百三十六元未付，四百五十九萬八千七百六十九元係應給付原告之工程款，其中被告保雄有限公司應給付原告一百五十八二千三百八十二元，被告保實興有限公司應給付原告一百四十八萬五千八百七十九元，被告保欽有限公司應給付原告七十九萬九千一百二十六元，被告保基有限公司應給付原告七十三萬一千三百八十二元，迄今均未給付，被告等即有給付承攬費用之義務；又承攬人就承攬關係所生之債權，對其工作物所附定作人之不動產有抵押權。原告曾就此聲請拍賣被告所有如附表所示之不動產，因被告有所爭執，依法即有提起確認之必要，為此狀請判如聲明等情。被告則以；系爭建物係參加人豐年流通事業股份有限公司發包予訴外人謙昌公司興建，被告係因第三人利益契約而為系爭建物之所有權人，惟並未與謙昌公司或原告訂立任何承攬契約，故原告之請求顯屬無據等語，資為抗辯。
二、按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。民法第五百十三條定有明文。又民法第五百十三條之法定抵押權，係指承攬人就承攬所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，就其賣得之價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，則無由成立法定抵押權（最高法院六十一年台上字第一三二六號判例要旨參照）。是以法定抵押權之成立須有承攬債權之存在甚明。
三、原告主張之前揭事實，固據提出工程結算表、建物登記簿謄本八件、工程合約書、統一發票、切結書建造執照以上均為影本各四件為證，並聲請詢問證人郭顯榮。被告對於系爭建物業已完工一事，並不爭執，惟否認兩造間有承攬契約之存在。茲所應審究者厥為，兩造間就如附表所示建物之興建有無承攬契約存在？原告得否對被告主張給付承攬報酬，並主張對於如附表所示系爭建物，各在原告聲明之承攬報酬債權範圍內有法定抵押權存在。本院經查：
（一）系爭建物工程係由參加人發包予謙昌公司之事實，業據參加人陳述在卷，並有參加人所提出之參加人與第三人謙昌公司就系爭建物成立之工程合約書在卷可參，該份合約書係由證人郭顯榮代理謙昌公司與參加人所訂立，已據證人郭顯榮證述在卷（八十九年九月二十七日言詞辯論筆錄），應係事實，堪可採信。
（二）證人張裕星即於本件工程施工期間，負責為參加人實施監工之人證稱：「（本件工程何人發包？主體工程何人施作？工程款何人付？）豐年公司發包、付款，實際施作者是謙昌公司」；「（謙昌公司何人在工地主持？）一個郭先生（即證人郭顯榮）及謙昌公司負責人李松山」；「（如何得知現場之工人為謙昌公司之工人？）因連繫工作我都是打電話給郭顯榮和李松山，現場也有謙昌公司的人現場負責」等語（本院八十九年十一月八日言詞辯論筆錄）。
（三）證人陳永森即參加人之協力廠商證稱：「是豐年公司發包我的部分（室內裝潢），我也是向豐年公司請款，主體工程是由謙昌公司施作，因從施工之車輛及工人的制服可以得知，鎮鳴公司並無到工地施工」等語（同上言詞辯論筆錄）。
（四）雖原告提出兩造名義之另外工程合約書四份，被告對於合約書上之印章真正雖不爭執，然否認兩造間有承攬關係存在，辯稱：謙昌公司承攬系爭工程之義務包含使用執照之領取，系爭房屋建蓋完成後擬向雲林縣政府請領使用執照之際，謙昌公司始告知豐年公司，因該公司營業項目中並無營造資格，擬向原告公司借牌申領使用執照，而所需之營業稅由其自行負擔，請豐年公司轉知被告等配合與原告另立承攬契約，在迫不得已之情形下，始勉強同意與原告簽訂承攬合約書（即原告提出之上開四份承攬合約書）等語。次查：
⑴參加人與謙昌公司間就系爭建物契約成立後所訂立之補充事項第四十三條第一
項載明：六月三十日交屋及取得使（使用執照）照（業主配合消檢），足認謙昌公司之義務，尚包括主體建物完成後之辦理取得使用執照，否則即構成違約。
⑵謙昌公司並不具營造資格，為原告所不否認，本院向經濟部函查謙昌公司之公
司變更登記事項卡，函覆該公司於八十八年十月四日經經濟部函准解散登記在案，其登記之營業項目包含鋼架電焊、接裝工程承包（現場施、營造業除外）及有關材料買賣，此有該公司變更登記事項卡暨經濟部中區辦室八十九年十月十九日函在卷可考，即其營業項目不含營造業一項，則謙昌公司向主管機關請領使用執照勢必發生障譺，因此為順利取得使用執照，被告等乃配合謙昌公司之請求，覓得有營造資格之原告，另立四份兩造間承攬合約書。惟其真意應是為取得使用執照之便宜措施，而另立之承攬合約，而非兩造間成立由原告承攬新建系爭建物之合意。此從證人張星裕證述：「主體工程完成後，要申請使用執照才知道有鎮鳴公司，因謙昌公司沒有營造的牌照，所以要由謙昌向鎮鳴公司借牌來完成申請執照，鎮鳴公司並沒有到工地施作，完全由謙昌施作」；及證人陳永森證述：「我是向豐年（公司）請款，但為了配合申請執照，而與被告四家公司事後成立承攬契約」等語（同上言詞辯論筆錄），按證人陳永森與被告間並無任何承攬關係，其請領承攬系爭建物室內裝潢設計之費用，係直接向參加人領取，卻與被告另立承攬系爭建物之室內裝潢設計之承攬契約，此有其提出與被告等事後訂立之四份工程合約書可佐，應可為印證，被告前開「為配合使用執照之請領，而另外簽立工程合約」之說法，合於事實，可為採信。
⑶復次，原告所提出之四份工程合約書相當簡略，不若一般正式之工程合約書，
且不若參加人與謙昌公司間之工程合約書就工程期限、逾期責任、付款辦法等詳細之約定，觀之其上並無訂約日期、有關工程期限及保證廠之記載亦付之闕如。第查，工程期限涉及原告是否違約，得否依契約第八條約定解除契約之依據，而保證責任該契約雖亦有規定，但未記載保證廠商，類此攸關定作人權益之重要事項漏未約定，就原告自陳工程總造價達四千餘萬元之工程合約，竟如此輕率約定，顯與一般交易習慣相佐；又該合約書第五條約定：「供給材料為甲方（被告等四家公司）自購」，核與原告法定代理人戊○○所述：當初謙昌公司他們不是營造廠，所以找我們合夥承攬本件工程，材料由謙昌（公司）購買，由我們施工，利潤由謙昌分七成，我們分三成」等語，明顯不符；又證人郭顯榮證稱：簽約時是原告與被告四人各簽一份合約書，共四份，當時是有陳董（名字記不起來），當時其他公司的印章、資料都交給陳董全權處理，等語（八十九年九月二十七日言詞辯論筆錄）。既非由被告四家公司全部之負責人與原告親自簽訂，其等對於承攬金額如龐大之工程，未親自參與簽約，顯示不甚重視，益見該四份合約訂立之真正目的，不在與原告成立承攬系爭建物之建造，而在於配合順利領得使用執照之方便措施，兩造間並無承攬系爭建物之定作人、承攬人之關係，至為顯然。
（五）證人郭顯榮雖證稱：伊拿謙昌及鎮鳴的發票向豐年公司請款，再拿給謙昌會計，至於謙昌與鎮鳴如何分配款項伊不清楚，豐年開的票是給起造人即被告四家公司，它是付給被告四公司，再由被告四家公司背書後再交給我們，意思是直接向起造人請款等語，然查，參加人所簽發，用以支付系爭工程款之十九紙，金額共三千三百八十九萬四千二百八十九元之支票，雖分別由被告等背書，嗣由證人郭顯榮持交謙昌公司會計，然其各紙支票之金額，如證人所述，須經證人持謙昌公司或鎮鳴公司簽發之發票向豐年公司請款（才能決定支票應付款之金額），而郭顯榮取得該十九紙付款支票後，再交由謙昌公司會計（入帳），而全部支票均有謙昌公司背書轉讓第三人或逕自提示領款，此亦有參加人提供之付款支票十九紙存卷可憑，而原告復無法證明兩造間有支付、受領工程款之直接關係存在，綜上各節以觀，足見全部工程款三千三百八十九萬四千二百八十九元，係由豐年公司支付，且均由謙昌公司受領，雖上開支票付款人指名被告四公司，再由被告公司背書轉讓與謙昌公司，此係配合被告公司擔任建物起造人，而有資金支付工程之證明，如此之作為亦屬合於情理，但實際付款人仍為支票之發票人豐年公司，證人郭顯榮之前開證述亦不足為有利原告之認定，而此應無礙於參加人定作人之地位。
四、綜上所述，系爭如附表所示建物係由參加人豐年公司發包，而由謙昌公司承攬施作，相關之工程款亦由豐年公司支付，謙昌公司受領，原告對被告間並無承攬債權關係存在，被告等取得如附表所示系爭建物之所有權，係基於利益第三人之契約而取得，而非基於定作人之地位取得，兩造間無承攬人與定作人之關係存在，參諸前開最高法院判例意旨，則無由成立法定抵押權之餘地。是以原告主張，本於承攬契約，請求被告等給付如其聲明所述金額之工程款及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並確認其對於附表所示建物在其債權金額範圍內有法定抵押權存在，均屬無據，應予駁回。至原告請求訊問謙昌公司法定代理人李松山及再傳訊證人郭顯榮，惟李松山經本院傳訊二次均未到庭，郭顯榮業於本院證述明確，再與訊問，核無必要，爰不再予詢問，併予敘明。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法 官 陳定國右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日~B法院書記官 沈瑞芳