臺灣雲林地方法院民事判決 九十年度簡上字第四八號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 蔡錫欽複 代理人 丙○○被上訴 人 甲○○複 代理人 丁○○
戊○○己○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十日本院九十年度簡字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：
（一）坐落雲林縣○○鄉○○村○○段第一０九地號、面積０‧七八三０公頃土地（下稱系爭土地），係上訴人之父李謀停與被上訴人之父李謀舉所共有，李謀停之應有部分為七八三０分之四二八二，李謀舉之應有部分為七八三０分之三五四八，李謀舉於民國（下同）七十九年十一月二十二日將應有部分贈與被上訴人，嗣於八十二年四月二十日，李謀停與被上訴人協議按系爭土地分管狀態分割，惟系爭土地實際面積少於土地登記謄本所載面積，雙方即按比例縮減，分割後被上訴人取得同段一０九地號土地、實際面積０‧三四九八公頃，李謀停取得同段一０九之二地號至一０九之六地號五筆土地，實際面積合計０‧四二二二公頃，並分別於八十二年十月二十日、八十二年五月二十五日完成分割登記，但均未辦理面積更正，於八十九年七月三日，上訴人因分割繼承取得一０九之二地號土地；一０九之三地號土地則由上訴人與訴外人李應霸、李俊慶因分割繼承共同取得。
（二）李謀停與李謀舉就系爭土地，在六十八年之前既有分管協議，上訴人始於六十八年時在李謀停所分管之土地上，出資建築包括附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ、２、
３、４、５、６、７、Ｄ、Ａ連線部分，面積０．００九二公頃，及Ｂ、Ｅ、
１、Ｃ、Ｂ連線部分，面積０．０００八公頃之地上物即圍牆（下稱系爭圍牆）與加強磚造瓦頂農舍，此有實施都市計劃以外地區自用農舍建造執照申請書、實施都市計劃以外地區自用農舍使用執照申請書、確無現有農舍證明申請書各一份在卷可證，是系爭土地分割時，系爭圍牆即已存在，則李謀停與被上訴人分割時焉有不維持建物現狀分割以杜紛爭之理，顯見系爭土地於八十二年四月二十日分割時，係按地上物現狀即以系爭圍牆外緣為界址協議分割，此經證人廖錦讀即代書到庭證述：「‧‧八十二年分割時西螺地政事務所是依系爭圍牆畫經界線分割，‧‧就是以系爭圍牆為準。」等語明確，而證人葉永星即西螺地政事務所測量人員亦證稱：「‧‧雲林縣西螺地政事務所土地複丈地籍調查表八十二年五月十四日之分割略圖編號８（下稱附圖三編號８）、１１（下稱附圖三編號１１）之水泥樁及北邊圓圈（下稱附圖三編號０）是先依分割協議書，在地籍圖測算分割線，再到實地放樣，讓當事人知道位置，經當事人同意後，才決定所有分割結果，無法確定是否為之後地籍圖經界線，因為在放樣過程有可能導致誤差。」等語，故於八十二年五月十四日現場放樣指界時，必是共有人均無意見，西螺地政事務所測量人員始能於地籍圖上劃出經界線，當時必係以系爭圍牆外緣為界分割，否則李謀停斷無同意之理，且地籍圖之經界線在地政機關放樣、謄繪過程易生誤差，是不論一０九地號與一０九之二、一０九之三地號土地地籍圖經界線位在何處，兩造均應受原分割協議界址之拘束，始符合誠信原則。
（三）內政部土地測量局（下稱土地測量局）九十年八月二十九日鑑定書三、（四）載明：「如圖１、２、３、４、５、６、７、８連接虛線係上訴人之圍牆位置，與地籍圖經界線不符；至囑託以八十二年五月二十五日（應係八十二年五月十四）分割圖，比對一０九地號與一０九之二、一０九之三地號土地，分割時是否以上訴人之圍牆為分割界址乙節，因本局未參與該項之分割測量作業，致無從比對。」足見土地測量局僅得依前述有誤之地籍圖為基準，測得經界線位置，卻無法得知經界線是否就落在分割協議書所協議之位置上，故自不能以土地測量局附圖一、附圖二鑑定結果，遽為不利於上訴人之認定，而應秉持公平原則，以分割協議書或經界附近占有之沿革，定出兩造界址位置。
（四）又附圖三編號８至編號１１為一０九地號與一０九之三地號土地之經界線，附圖三編號１１至編號０則為一０九地號與一０九之二地號土地之經界線，而附圖三編號０部分在略圖上並未顯示立有界樁，係因當時李謀停與被上訴人協議以系爭圍牆外緣為界址，依內政部七十九年十月二十六日發布之界標管理辦法第七條規定，以原有存在之明顯永久性建築物或固定工作物為界址，自毋須再立界樁，否則系爭土地如何分割，李謀停與被上訴人於當時又為何均無異議。
（五）西螺地政事務所於八十二年五月十四日，依李謀停及被上訴人當場指界結果，在上訴人所有系爭圍牆外緣豎立水泥界樁（下稱附圖一編號７樁），為系爭土地分割時共有人雙方原約定之界址所在，此有照片五幀在卷足證，並與西螺地政事務所八十三年九月七日鑑界結果相同，核與證人謝信須即八十二年五月十四日及八十三年九月七日土地複丈圖之測量人員、葉永星所述相符，復經土地測量局鑑定結果，附圖一編號７樁亦在上訴人所指一０九地號與一０九之二地號土地之經界線（即附圖一編號１、２、３、４、５、６、「７」、８連接虛線）上，附圖一編號７樁明顯偏離附圖一編號Ｅ、Ｂ、Ａ地籍圖經界線，是一０九地號與一０九之二、一０九之三地號土地分割之界址應係附圖一編號１、
２、３、４、５、６、７、８連接虛線。至西螺地政測量人員林祐仕於鈞院九十年八月六日勘驗現場時雖表示：「八十二年、八十三年皆未釘附圖一編號７樁。」等語，然林祐仕並未參與八十二年五月十四日及八十三年九月七日之測量，如何得知結論，且界樁亦不標示由何機關豎立，故其所述意見自不足採。
（六）八十三年九月七日西螺地政事務所鑑界時，係自一０九之二地號土地一側往一０九地號土地方向測量，並釘編號１、２、３、４水泥界樁（下稱舊１、２、
３、４號樁），嗣經斗六地政事務所於八十三年十二月十五日再鑑界時，則由一０九地號土地一側往一０九之二地號土地方向測量，先依土地登記謄本所載面積量出一０九地號土地後，再將剩餘部分歸一０九之二地號土地，因前述測量方式不同，致鑑界結果僅舊２、３、４號樁相符，並重新釘１號樁（下稱新１號樁）即附圖二編號９樁，定出一０九地號與一０九之二地號土地北側之經界位置，新１號樁雖在附圖一編號Ｅ、Ｂ、Ａ地籍圖經界線，然西螺與斗六地政事務所鑑界結果明顯不同，則原審竟未審酌西螺地政事務所豎立，並為兩造所未爭執之附圖一編號７樁，而僅採土地測量局依斗六地政事務所鑑界有誤之地籍圖經界線為基準，所得測量結果，逕為不利於上訴人之判決，誠有違誤。
（七）一０九之二地號至一０九之六地號土地，其登記總面積為０‧四二八二公頃，惟依附圖一編號Ｅ、Ｂ、Ａ地籍圖經界線，實際測量一０九之二地號至一０九之六地號土地面積，合計僅０‧四０二五公頃，此有志昌測量有限公司（下稱志昌公司）土地實測圖足據，前述五筆土地面積明顯不足，是系爭土地實際面積既有短少，分割後斷無僅由一０九之二地號至一０九之六地號土地來吸收該不足部分之理，而應由各地號土地依面積比例減少，並依各自占有使用位置，定出公平合理之界址。
三、證據：除援用原審之立證方法外，提出實施都市計劃以外地區自用農舍建造執照申請書、實施都市計劃以外地區自用農舍使用執照申請書、確無現有農舍證明申請書、志昌公司土地實測圖、土地登記申請書各一份、土地登記簿六份為證，並聲請訊問證人廖錦讀、謝信須。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）依八十二年四月二十日分割協議書載明：「‧‧Ａ部分由甲○○所有面積０．三五四八公頃，Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ等標示由李謀停所有面積０．四二八二公頃‧‧。」上述分得之面積即係以雙方應有部分比例計算而得，且前述協議書上亦無兩造「按分管狀態或以圍牆為界分割」，故李謀停與被上訴人係按應有部分比例協議分割，而非依現狀分割，核與證人廖錦讀證述：「‧‧雙方係以持分比例來分割‧‧。」證人謝信須證稱：「‧‧我們是根據分割協議書所標示的地方，按照持分面積比例，決定分割中界線。當時以地籍圖計算面積，就少於土地登記謄本面積，我們就按照持分比例配賦‧‧。」等語相符。
（二）系爭圍牆雖於八十二年四月二十日系爭土地協議分割時既已存在，然附圖三編號８、１１之水泥樁，已載明非以系爭圍牆釘樁，足證系爭土地分割時並非以系爭圍牆外緣為界址分割。
（三）附圖一編號７界樁並非西螺地政事務所於八十三年九月七日鑑界，或斗六地政事務所於八十三年十二月十五日鑑界結果所立之界樁，亦非兩造原約定之界址，此經林祐仕表示：「八十二、八十三年西螺地政事務所都沒有釘附圖一編號７樁。」等語，證人謝信須亦證稱：「‧‧一０九地號與一０九之二、一０九之三地號，有釘附圖三編號８、１１界樁，但最北邊因為通視不良，所以沒有釘界樁‧‧我沒有印象有無圍牆‧‧，通視不良是指無法設置三腳架測量，可能是有障礙物或雜草叢生‧‧。」等語明確，並非有永久之建築物，且上訴人復自認附圖一編號７樁係上訴人祖父時代就有了等語，足證附圖一編號７樁非於八十二年五月十四日分割系爭土地時所立，附圖三編號８、１１水泥界樁，亦非以系爭圍牆外緣為界，而上訴人就附圖一編號７樁究為何人所釘，前後反覆其詞，其仍據此主張系爭土地分割係以系爭圍牆外緣為界址，洵屬無據。
（四）至上訴人另主張西螺地政事務所於八十三年九月七日鑑界時，係自一０九之二地號一側往一０九地號方向測量，而斗六地政事務所於八十三年十二月十五日再鑑界時，則係從一０九地號一側往一０九之二地號方向測量等語，惟此僅係上訴人猜測之詞，並無證據以資證明，顯不足採。
（五）又八十三年九月七日西螺地政事務所鑑界時曾釘舊１、２、３、４號樁，嗣經斗六地政事務所於八十三年十二月十五日再鑑界結果，舊２、３、４號樁相符，僅重釘新１號樁，此經證人謝信須證述明確，而證人葉永星亦證稱：「舊１號樁只有註記噴紅漆‧‧新１號樁註記有重新釘樁，有二種意義，可能是舊１號樁位置有更動，或是舊１號樁紅漆已掉落，再重新釘樁。」等語。故不論係位置更動或紅漆掉落，一０九地號與一０九之二地號土地北側之經界點，即由斗六地政事務所測量明確，復經土地測量局測得新１號樁（即附圖二編號９）之位置，係在附圖一編號Ｅ、Ｂ、Ａ地籍圖經界線之延長線上，足證附圖一編號Ｅ、Ｂ、Ａ地籍圖經界線確為兩造土地之界址無訛。
（六）上訴人主張經志昌公司測量結果，發現一０九之二地號至一０九之六地號土地實際面積減少０‧０二五七公頃，惟志昌公司之土地實測圖並未詳細說明以何方式測量而得前開數據，且實測圖上之「業主實地指示之新界址樁」與附圖一所示Ｅ、Ｂ、Ａ之地籍經界線應如何比對亦未作說明，自無足採。而系爭土地於八十二年四月二十日協議分割時，李謀停與被上訴人已按應有部分比例，減少實際分得之面積，此有八十二年五月十四日西螺地政事務所土地面積計算表在卷可參，又依附圖二面積分析表亦載明兩造土地登記面積與地籍圖計算面積差數均在容許差數內，是附圖一編號Ｅ、Ｂ、Ａ地籍圖經界線，應係一０九地號與一０九之二、一０九之三地號土地之界址無訛，上訴人持此為上訴理由，顯屬無據。
三、證據：除援用原審之立證方法外，提出土地複丈申請書一份為證。
丙、法院依職權調查證據：
（一）勘驗現場並囑託土地測量局鑑定。
（二）函西螺地政事務所調取系爭土地分割前後、一０九地號土地鑑界之地籍圖及相關資料。
（三）函斗六地政事務所調取一０九地號土地再鑑界之相關資料。
（四）訊問證人葉永星。理 由
一、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果以：被上訴人主張上訴人所有系爭圍牆，無權占有被上訴人所有一０九地號土地之事實，業據其提出土地登記謄本一份、照片一幀為證，並經原審會同土地測量局勘驗現場、測量屬實，製有勘驗筆錄、九十年二月二日鑑定書在卷可佐，上訴人復未能舉證證明有合法占用一０九地號土地之正當權源，自屬無權占有，而為被上訴人勝訴之判決，核於法委無違誤。
二、上訴意旨另以：
（一）系爭土地係以系爭圍牆外緣為協議分割之界址：李謀停與李謀舉就系爭土地有分管協議，上訴人始於六十八年間，在李謀停所分管之土地上，出資建築系爭圍牆，而系爭土地於八十二年四月二十日分割時，亦係按地上物現狀即系爭圍牆外緣為界址協議分割，此經證人廖錦讀到庭證述：「‧‧八十二年分割時西螺地政事務所是依系爭圍牆畫經界線分割，‧‧就是以系爭圍牆為準。」等語明確，而證人葉永星亦證稱：「‧‧附圖三編號
８、１１之水泥樁及附圖三編號０，是先依分割協議書在地籍圖測算分割線，再到實地放樣，讓當事人知道位置，經當事人同意後，才決定所有分割結果，無法確定是否為之後地籍圖經界線，因為在放樣過程有可能導致誤差。」等語，故於八十二年五月十四日現場放樣指界時，必是共有人均無意見，西螺地政事務所測量人員始能於地籍圖上劃出經界線，顯見當時確以原有存在之明顯永久性建築物即系爭圍牆外緣為界分割，否則李謀停斷無同意之理，且地籍圖之經界線在地政機關放樣、謄繪過程易生誤差，故不論一０九地號與一０九之二、一０九之三地號土地之地籍圖經界線位在何處，兩造均應受原分割協議界址之拘束，始符合誠信原則。
（二）附圖一、二乃根據不正確之地籍圖鑑定而成，不具公正性，自不可採：土地測量局九十年八月二十九日鑑定書三、（四）載明：「如圖１、２、３、
４、５、６、７、８連接虛線係上訴人之圍牆位置，與地籍圖經界線不符；至囑託以八十二年五月二十五日（應係八十二年五月十四日）分割圖，比對一０九地號與一０九之二、一０九之三地號土地，分割時是否以上訴人之圍牆為分割界址乙節，因本局未參與該項之分割測量作業，致無從比對。」顯見土地測量局僅得依前述有誤之地籍圖為基準，測得經界線之位置，卻無法得知經界線是否就落在分割協議書所協議之位置上，故自不能以附圖一、二鑑定結果，遽為不利於上訴人之認定，而應秉持公平原則，以分割協議書或經界附近占有之沿革，定出兩造界址位置。
（三）附圖一編號１、２、３、４、５、６、７、８連接虛線即為一０九地號與一０九之二、一０九之三地號土地之界址：
西螺地政事務所於八十二年五月十四日，依李謀停及被上訴人當場指界結果，在上訴人所有系爭圍牆外緣豎立附圖一編號７樁，為雙方原約定之分割界址所在，此有照片五幀在卷足證，並經證人葉永星、謝信須證述屬實，復與西螺地政事務所八十三年九月七日鑑界結果相同，且附圖一編號７樁亦在上訴人所指一０九地號與一０九之二地號土地之經界線上，附圖一編號７樁明顯偏離附圖一編號Ｅ、Ｂ、Ａ地籍圖經界線，是一０九地號與一０九之二、一０九之三地號土地分割界址，應係附圖一編號１、２、３、４、５、６、７、８連接虛線。
（四）依附圖一編號Ｅ、Ｂ、Ａ地籍圖經界線，使一０九之二地號至一０九之六地號土地實際面積減少０‧０二五七公頃，有違公平原則：
一０九之二地號至一０九之六地號土地，其登記總面積為０‧四二八二公頃，惟依附圖一編號Ｅ、Ｂ、Ａ地籍圖經界線，實際測量一０九之二地號至一０九之六地號土地面積，合計僅０‧四０二五公頃，此有志昌公司土地實測圖足據，前述五筆土地面積顯然不足，是系爭土地實際面積既有短少，分割後斷無僅由一０九之二地號至一０九之六地號土地來吸收該不足部分，而應由各地號土地依面積比例減少，並依各自占有使用位置，訂出公平、合理之界址。
（五）綜上所述，原審未及斟酌前述各點，遽為上訴人敗訴之判決，自有未當。
三、本件兩造爭執之要旨：
（一）系爭土地分割時究以應有部分比例；抑或以系爭圍牆外緣為分割依據？
（二）一０九地號與一０九之二、一０九之三地號土地之地籍圖經界線有無繪製錯誤？
（三）一０九之二地號至一０九之六地號土地實際面積有無減少０‧０二五七公頃？
四、按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（參照最高法院十八年度上字第二八五五號判例）。本件被上訴人主張系爭圍牆確實無權占有一０九地號土地上之事實，已盡證明之責，業如前述，上訴人既抗辯系爭土地分割時既以系爭圍牆外緣為界址分割，系爭圍牆乃建築在一０九之
二、一０九之三地號土地上，並無占用一０九地號土地，則上訴人就此反對之主張應負舉證責任，惟查：
（一）證人廖錦讀於本院九十年七月十三日訊問時先證稱：「‧‧八十二年四月份，兩造找我分割系爭土地，是以雙方持分比例來分割，但是實際面積不足‧‧雙方沒有去辦理更正面積減少。結果是雙方協議按照原應有的應有部分比例，來分配應有的面積‧‧。」等語，隨即又證述：「‧‧八十二年分割時西螺地政事務所是依照系爭圍牆畫經界線分割，‧‧就是以系爭圍牆為準。」等語，觀諸證人就系爭土地究以何為分割依據，前後證詞矛盾，顯有瑕疵，不足採信，自難以該證人之證詞為有利於上訴人之認定，合先敘明。
（二）又上訴人主張系爭土地分割時，係以系爭圍牆外緣為界分割，然查：
１、系爭圍牆於六十八年時由上訴人建築完成，此有上訴人所提出之實施都市計劃以外地區自用農舍建造執照申請書、實施都市計劃以外地區自用農舍使用執照申請書、確無現有農舍證明申請書各一份為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
２、系爭土地於八十二年四月二十日，為被上訴人與李謀停所共有，被上訴人之應有部分為七八三０分之三五四八；李謀停之應有部分為七八三０分之四二八二，二人協議分割並簽立分割協議書書，其上記載：「‧‧Ａ部分由甲○○所有面積０．三五四八公頃，Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ等標示由李謀停所有面積０．
四二八二公頃‧‧。」此有土地複丈申請書一份、土地登記簿謄本六份在卷可參。經核：
⑴分割協議書已載明李謀停與被上訴人分得之面積，係以雙方應有部分比例計算而得。
⑵而系爭土地若確以系爭圍牆外緣為界分割，衡情當在分割協議書記載明確，以
杜爭議，惟分割協議書上卻無「Ａ與Ｂ、Ｃ部分按分管狀態或以系爭圍牆外緣為界址分割」之記載，僅就李謀停所分得之「Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ即一０九之二地號至一０九之六地號按現況分割」在協議書左上方加以註記，此顯與常理相違。
⑶又若以系爭圍牆外緣為界址分割，則將生面積有無不足及是否相互補償問題，此亦應詳為記載，惟於分割協議書中均未提及。
⑷顯見被上訴人與李謀停係以應有部分比例協議分割系爭土地，始勿庸就前述⑵、⑶事項加以著墨。
３、再按實施地籍測量時除以明顯之永久性建築物或固定工作物為界址，其埋設顯有困難者外，土地所有權人或管理人應自備界標埋設之，界標管理辦法第七條第三款定有明文。查：
⑴系爭土地於八十二年四月二十日分割時，若協議以系爭圍牆外緣為界址，在西
螺地政於八十二年五月十四日測量時，依前述辦法，即可就附圖三編號１１、編號０處（約附圖一編號Ｃ、Ｄ位置），在界址標示欄中「經界物名稱及代表號」圈選「圍牆」；「界址位置」圈選「外」以求明確，惟附圖三編號１１卻係豎立水泥樁，並以其中心為界址位置。
⑵且證人謝信須到庭證稱：「‧‧一０九地號與一０九之二、一０九之三地號土
地，有釘附圖三編號８及１１之界樁，但是最北邊因為通視不良，所以沒有釘界樁‧‧分割圖及測量成果圖都是由我製作的。通視不良是指無法設置三腳架測量，可能是有障礙物或雜草叢生‧‧。」等語，證人葉永星亦證述：「‧‧經界線名稱及代表號，在本件沒有勾選，是因為附圖三編號８、１１到編號０的部分，沒有地上物可供註記，因為釘樁很可能會滅失。」等語，互核上開證人之證詞相符，堪以採信。
⑶由上述，足證附圖三由編號８、１１至編號０部分（即一０九地號與一０九之
二、一０九地號土地之經界線），均非以系爭圍牆外緣為界址，而附圖三並經指界人李謀停與被上訴人蓋章於其上確認無訛，有雲林縣西螺鎮地政事務所土地複丈地籍圖調查表附卷足憑，顯見系爭土地除於前述八十二年四月二十日協議分割時，非以系爭圍牆外緣為界址分割，即於八十二年五月十四日西螺地政事務所派員測量時，李謀停、被上訴人就一０九地號與一０九之二、一０九地號土地之經界線，當場亦均非指以系爭圍牆外緣為界址甚明。
４、另西螺地政事務所於八十二年五月十四日測量時，即發現系爭土地分割後各宗筆數計算之圖上面積總合，與原土地面積有差數，乃依地籍測量實施規則第二百四十三條規定，將各筆土地面積比例配賦所得之面積登載在土地面積計算表，此有雲林縣西螺地政事務所九十年十月二十二日九十地二字第六四五六號函一份在卷可佐，核與證人謝信須證述：「‧‧我們是根據分割協議書所標示的地方，按照持分面積比例，決定分割中界線。當時以地籍圖計算面積，就少於土地登記謄本的面積，我們就按持分比例配賦‧‧。」等語相符，且謝信須為系爭土地分割時之測量人員，對系爭土地分割之基準、過程當知之甚詳，其證詞足以採信，是系爭土地確係以共有人之應有部分比例協議分割，並按分割後一０九地號至一０九之六地號土地之面積比例配賦後完成分割，蓋若係以系爭圍牆外緣為一０九地號與一０九之二、一０九之三地號土地之分割界址，關於一０九地號土地部分即不生須改正面積之問題。
５、又上訴人以附圖一編號７樁，係位在附圖一１、２、３、４、５、６、７、８連接虛線即系爭圍牆位置，據此主張系爭土地係以系爭圍牆外緣為界址分割，經查：
⑴附圖三編號８、１１至編號０之經界線上，除標示前述三符號外，別無其他標示，足徵附圖一編號７樁非於當時所立。
⑵再觀八十三年九月七日西螺地政事務所土地複丈圖，僅在舊１、２號樁噴紅漆
，此經證人謝信須、葉永星證述屬實，該舊１、２號樁之經界線亦未有附圖一編號７樁之標示，是附圖一編號７樁顯非在茲時所豎立。
⑶故上訴人以附圖一編號７樁所在位置據為前述主張，委無足採。
６、綜前所述，李謀停與被上訴人於八十二年四月二十日，就系爭土地係協議以雙方應有部分之比例分割，而於八十二年五月十四日西螺地政事務所測量時發現系爭土地分割後各宗筆數計算之圖上面積總合，與原土地面積有差數，乃按一０九地號至一０九之六地號土地面積比例配賦完成分割，職是，上訴人主張係以系爭圍牆外緣為分割之界址，自不足取。
（三）另上訴人主張系爭土地分割時，謄繪一０九地號與一０九之二、一０九之三地籍圖之經界線發生誤差，致與分割協議書協議之經界線相左，而土地測量局以前述不正確之地籍圖作為測量基準，鑑定如附圖一、二所示結果，該結果顯不具公正性，本件乃應以分割協議書定前述土地間公平合理之經界線，並舉證人葉永星之證詞為證，惟查：
１、證人葉永星雖證稱：「‧‧附圖三編號８、１１及編號０是先依分割協議書，在地籍圖測算分割線，再到實地放樣，讓當事人知道位置，經當事人同意後，才決定所有分割結果，無法確定是否為之後地籍圖經界線，因為在放樣過程有可能導致誤差。」等語，然此僅係葉永星個人臆測之詞，不足採信。且地政機關測量人員辦理土地分割測量事宜必已具備相當之專業知識、技術，始足堪勝任其職，縱於現場放樣、謄繪地籍圖過程少數發生誤差，該誤差當應在可容許之範圍內。而上訴人亦未能具體指摘一０九地號與一０九之二、一０九之三地號土地之地籍圖經界線究何處發生如何之誤差？誤差值為若干？是自不得僅以前述證詞及上訴人片面揣測之詞，即遽認前述地籍圖經界線有何不正確之處。
２、又土地測量局經本院分別於九十年二月二日、九十年八月二十九日囑託鑑定時，為求測量精確，首先用電子測距經緯儀在一０九地號至一０九之六地號土地附近周圍施測圖根點，並經計算檢核閉合後，作為該測區之控制點，然後以各圖根點為基點，用上列儀器分別施測前述土地及附近各界址點、使用坵形位置，並計算其坐標值入電腦，用自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，然後依據西螺地政事務所保管之地籍圖謄繪前述土地及附近之地籍圖經界線、原有複丈（分割）圖，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，先後作成附圖一、二。是附圖一、二之鑑定過程，均係經由專業測量人員，以精密之電子儀器設備，並參酌前述六筆土地分割前後地籍圖、周邊土地地籍圖，在實地測量展繪所鑑定之結論，而非如上訴人所指僅以分割後之地籍圖為據，復依附圖二面積分析表所示，一０九地號至一０九之六地號土地登記面積與地籍圖計算面積均在容許差數內，足證附圖一、二之鑑定結果具有客觀性、公正性及專業性，堪以採信。上訴人仍持前詞主張附圖一、二鑑定結果不實在，求另定經界線，顯無足取。
（四）再上訴人主張一０九之二地號至一０九之六地號土地，土地登記謄本所載面積合計為０‧四二八二公頃，嗣上訴人委任志昌公司，依附圖一編號Ｅ、Ｂ、Ａ地籍圖經界線，測量前述五筆土地實際總面積，結果發現僅有０‧四０二五公頃，減少０‧０二五七公頃等語，然查：
１、志昌公司之實測圖係依業主即上訴人實地指示之新、舊界址樁，使用光波電腦平板儀器測量，以電腦計算而得前述數據，此有九十年七月二日土地實測圖二紙在卷足參。前述實測圖測量時，係由上訴人片面指出一０九之二地號至一０九之六地號土地與周邊土地之界址，並未會同被上訴人及一０八地號等周邊土地之所有權人到場協助指界，則上訴人所指之界址、界樁是否客觀、正確無訛，尚非無疑？且志昌公司僅以上訴人前述指界之一０九之二地號至一０九之六地號五筆土地為施測範圍，未與系爭土地分割前後地籍圖、鄰近土地之地籍圖，從事實地展繪核對，復未將一０九之二地號至一０九之六地號土地分別測量計算，並詳細記載各筆土地實際面積與土地登記謄本登載面積之差數，以明瞭各筆土地實際面積減少之狀況，而僅在實測圖上記載一０九之二地號至一０九之六地號土地實地測得總面積為０‧四０二五公頃，則究係因一０九地號與一０九之二、一０九之三地號土地即東邊地籍圖經界線，抑或是上訴人所指南、北、西側之地籍圖經界線有所誤差，均無法確認，是志昌公司之實測圖顯不具客觀性、專業性。
２、且系爭土地分割為一０九地號至一０九之六地號土地時，已按各筆土地面積比例配賦，嗣經土地測量局鑑定結果，各筆土地登記面積與地籍圖計算面積均在容許差數範圍，業如前述，上訴人仍持志昌公司之實測圖為前述主張，委無足取。
五、綜上所述，上訴人既均未能舉反證以證明（一）系爭土地分割時係以系爭圍牆外緣為界址分割。（二）附圖一編號Ｅ、Ｂ、Ａ地籍圖經界線不正確。復未能證明系爭圍牆占用一０九地號土地具有合法正當權源，則被上訴人本於民法第七百六十七條規定，請求上訴人拆除系爭圍牆，並返還占用之一０九地號土地，即屬有理，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、另上訴人聲請囑託適當機構鑑定一０九地號至一０九之六地號土地實際面積與土地登記面積差數，惟本件既已經土地測量局二次鑑定，且作成鑑定書二份在卷可參，本院認事證已臻明確，自無再行鑑定之必要，又兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據已予審究，核與判決結果不生影響，爰不再一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十 日
臺灣雲林地方法院民事庭~B審判長法官 陳宏卿~B法 官 林秋火~B法 官 蘇錦秀右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十 日~B法院書記官 賴成育