臺灣雲林地方法院民事判決 九十年度訴字第五一九號
原 告 甲○○被 告 乙○○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落雲林縣○○鎮○○段大東小段五七八之二七地號土地移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)被告應將坐落雲林縣○○鎮○○段大東小段五七八之二七地號土地移轉登記予原告。
(二)請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：
(一)原告與被告於民國（下同）八十九年七月十八日簽訂不動產買賣契約，雙方約定標的為雲林縣○○鎮○○段大東小段五七八之二五地號土地之某部分（下稱系爭第二五地號土地），買賣範圍依複丈測定後計算，且應先辦理分割，其分割位置應經雙方協議同意並當場指界確認，買賣價款約定每坪新台幣（下同）三萬二千元，總價依實測面積計。立約當日買受人即被告已付定金一百萬元予出賣人即原告，其餘價款約定於申請分割登記並申報增值稅單並取得之當日一次付清。
(二)合約書簽定後，雙方依約委請地政事務所人員前往系爭土地複丈測量，被告並未會同原告指界確認，依兩造所簽訂之不動產買賣契約，買賣標的之土地應先辦理分割，並經雙方當場指界確認，今被告並未到場指界確認，且於系爭第二五地號土地，除面積二百二十一平方公尺外，尚加蓋廚房鐵皮屋，足見雙方指界不一，本件買賣標的範圍雙方意思表示未達合致，契約尚未成立，被告受領雲林縣○○鎮○○段大東小段五七八之二七地號土地（下稱系爭第二七地號土地）之移轉登記即無法律上原因，原告自得依不當得利之法律關係請求被告返還。
(三)被告雖抗辯斗南鎮地政事務所未通知伊到場會同指界云云，惟此承辦本件測量證人之賴元隆業已到庭證稱前後二次測量均至乙○○○家等候等語，被告所辯顯與事實有違。退步言之，縱被告前開抗辯為真，然兩造對本件買賣標的之範圍既無從達成一致之協議，即使兩造現場會同指界，因雙方指界位置不一，而依系爭買賣契約雙方約定其分割位置需經雙方協議同意，契約仍不成立。
(四)被告另抗辯原告既明知契約尚未成立，並無給付義務，而原告於無給付義務下逕將系爭第二七土地所有權移轉登記予被告，顯然符合民法第一百八十條第一項第
二、三款規定情形，原告不得請求返還云云，顯然無稽，蓋原告既自被告處收受一百萬元定金，依民法第二百四十八條規定，訂約當事人之一方由他方受有定金時，推定其契約成立，是原告主觀上當然認為負有移轉系爭第二七土地之義務，其所為移轉登記之行為顯非明知無給付義務而為給付，被告所辯並不足採。
三、證據：提出不動產買賣合約書、土地登記謄本、律師函為證，並聲請訊問證人沈石勇、賴元隆及簡錦全。
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)原告之訴及假執行聲請均駁回。
(二)如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
(一)本件原告起訴請求之訴訟標的，原為民法第二百五十九條第一項第一款之契約解除後之回復原狀請求權，後變更為不當得利請求權，前後二訴其基礎事實根本不同，且原告變更又有礙於被告防禦與訴訟之終結，與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款情形有間，並不合法，自不應准許。
(二)本件系爭第二七地號土地上○○○鎮○○里○○路○○○號房屋，係被告居住三十餘年之舊屋，領有合法水電裝設及稅籍號碼，因該基地為斗南鎮公所所有之公有地，被告苦無法取得基地所有權，之後於八十五年間鎮公所公開標售該基地時為原告購得，被告為取得基地，忍痛出高價向原告購買，並在斗南鎮簡鎮長見證下，雙方至沈石勇代書處簽訂系爭買賣合約書，購買土地之範圍為原有舊屋之滴水坪齊，當然亦包括浴室、廁所、廚房之土地在內，原告稱被告僅購至主屋部份之土地，此明顯違反常理，蓋如此被告豈非將房屋一分為二。
(三)縱原告其訴之變更合法，原告主張亦無理由，因：
１、兩造買賣契約中已記明買賣之不動產，且原告已收受被告一百萬元定金，可知契約已經成立。
２、至系爭買賣契約中所載「本件買賣應先辦分割，其分割位置須經雙方協議同意，並當場指界後確認，否則，即視同本契約不成立」等語，則係附解除條件之法律關係，即於雙方無法達成協議並指界確認時解除條件始成就，今雙方始終未曾協議，何來無法達成協議，故此解除條件尚未成就，契約仍有效存在。
３、至有關地政事務所複丈申請人僅為原告單方所為，被告未與焉，且測量當日被告人在台北，並不在場。
４、本件兩造尚未協議，原告之給付義務雖尚未發生，然原告既以將系爭土地移轉登記予被告，依據民法第一百八十條第一項第二款、第三款規定，原告亦不得請求返還。
５、本件兩造間既尚未為分割協議，就分割之位置及面積並未合致，則依合約約定，被告給付尾款之義務自當尚未發生，原告催告被告給付，依法無據，被告依法拒絕並無違誤或違約之處，因系爭契約依然存於兩造間，原告應迅就分割之位置及面積與被告協議，於達成協議合致之前，被告自得主張同時履行抗辯權拒絕給付尾款。
三、證據：提出不動產買賣合約書、土地登記謄本、舊屋平面圖、存證信函收執聯、自來水費收據，及聲請本院向斗南地政事務所函查並調閱資料。
丙、本院依職權履勘現場並函請雲林縣斗南地政事務所測量。理 由
甲、程序方面：
一、按民事訴訟法第二百五十五條本文規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但書第二款另定請求之基礎事實同一者，不在此限。又當事人以解除權行使後之回復原狀為請求權基礎向法院請求判決對造返還系爭標的物，係以兩造契約成立後經解除為其前提要件。是標的物所有人依照契約解除後之回復原狀請求權起訴，則兩造間之契約是否成立，在訴訟中本屬應調查之前提事實，原告就此前提事實在訴訟中為訴之變更，改以契約未成立而請求依不當得利返還系爭標的物，應認請求之基礎事實同一。本件原告行使契約解除權請求回復原狀訴訟中，另主張契約不成立，變更請求依不當得利返還系爭標的物，核與前開規定及說明相符，其訴之變更應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造於八十九年七月十八日簽訂不動產買賣合約，雙方約定標的為系爭第二五地號土地之某部分，買賣範圍依複丈測定後計算，且應先辦理分割，其分割位置應經雙方協議同意並當場指界確認，買賣價款約定每坪三萬二千元，總價依實測面積計算。立約當日買受人即被告已付定金一百萬元予出賣人即原告，其餘價款約定於申請分割並申報增值稅單之取得當日一次付清。合約書簽定後，雙方依約委請地政事務所人員前往系爭土地複丈測量，被告並未會同原告指界確認，且系爭第二五地號、第二七地號除面積二百二十一平方公尺外，被告尚加蓋廚房等鐵皮屋，足見雙方指界不一，被告雖抗辯斗南鎮地政事務所未通知伊到場會同指界云云，縱被告前開抗辯為真，然兩造對本件買賣標的之範圍既無從達成一致之協議，即使兩造現場會同指界，因雙方指界位置不一，系爭買賣契約仍不成立，被告另抗辯依民法第一百八十條第一項第二、三款規定情形，原告不得請求返還云云，顯然無稽，蓋原告既自被告處收受一百萬元定金，是主觀上當然認為負有移轉土地之義務，顯非明知無給付義務而為給付，本件買賣標的範圍因雙方意思表示未達合致，契約尚未成立，被告受領土地之移轉登記即無法律上原因，原告自得依不當得利之法律關係請求返還等情。
被告則以：本件系爭第二七地號土地上○○○鎮○○里○○路○○○號房屋，係被告居住三十餘年之舊屋，領有合法水電裝設及稅籍號碼，因該基地為斗南鎮公所所有之公有地，被告苦無法取得基地所有權，嗣該基地為原告購得，被告為取得基地，忍痛出高價向原告購買，並在斗南鎮簡鎮長見證下，雙方至沈石勇代書處簽訂系爭買賣合約書，購買土地之範圍為原有舊屋之滴水坪齊，當然亦包括浴室、廁所、廚房之土地在內。而且原告主張亦無理由，因：１、兩造買賣契約中已記明買賣之不動產，且原告已收受被告一百萬元定金，契約已經成立。２、系爭買賣契約中所載「本件買賣應先辦分割，其分割位置須經雙方協議同意，並當場指界後確認，否則，即視同本契約不成立」等語，係附解除條件之法律關係，今雙方始終未曾協議，何來無法達成協議，故此解除條件尚未成就，契約仍有效存在。３、本件兩造尚未協議，原告之給付義務雖尚未發生，然原告既已將土地移轉登記予被告，依據民法第一百八十條第一項第二款、第三款規定，原告亦不得請求返還等語，資為抗辯。
二、查，本件兩造於八十九年七月十八日簽訂不動產買賣合約，雙方約定標的為雲林縣○○鎮○○段大東小段五七八之二五地號土地之某部分，並約定「本件買賣應先辦分割，其分割位置須經雙方協議同意，並當場指界後確認，否則，即視同本契約不成立」，買賣價款約定每坪三萬二千元，總價依實測面積計，而立約當日買受人即被告已付定金一百萬元予出賣人即原告，其餘價款兩造並約定於申請分割並申報增值稅單取得當日一次付清，嗣原告申請地政機關測量、複丈後，自前開二五地號土地中分割出同小段二七地號土地，並將該二七地號土地移轉登記予被告，而該二七地號上原即存在被告所有門牌號碼○○○鎮○○里○○路○○○號之房屋等情，為兩造所不爭，復有不動產買賣合約書、土地登記謄本、舊屋平面圖、自來水費收據、複丈成果圖等多件影本為證，且經本院現場履勘屬實，堪信為真實，是本件之爭點為兩造所簽訂之不動產買賣契約是否成立：
(一)查，本件原告主張兩造不動產買賣之標的即系爭第二五地號土地之某部分，雖已由原告自該第二五地號土地分割出同小段第二七地號土地移轉予被告即買受人，惟兩造於土地分割時並未一同到場指界確認土地界址等情，與證人賴元隆即分割現場測量人員所稱：「是我（指賴元隆）去測量，除了我還有另外二位同事，．．．，本件是土地所有權人原告甲○○聲請，我們有通知二次，第一次聲請人沒來就在被告家等，我們在那裡等時被告都沒有跟我們說什麼，後來就回去，第二次被告沒有來，因是聲請人聲請所以我們就測量。」等語相符，且被告雖爭執原告聲請測量時並未告知伊到場等語，惟自承系爭第二五地號土地分割時並未至現場指界確認，顯見本件兩造於系爭第二七號土地自系爭第二五地號分割時，並未當場指界確認；而依本件兩造所不爭執真正之不動產買賣合約書中所載：「本件買賣應先辦分割，其分割位置須經雙方協議同意，並當場指界後確認，否則，即視同本契約不成立。」內容觀之，本件兩造既未於土地分割時當場指界確認，則兩造間之上開不動產買賣契約自不成立。
(二)被告雖辯稱：系爭第二七地號土地上有被告居住三十餘年之舊屋，被告為取得基地，忍痛出高價向原告購買，購買土地之範圍為原有舊屋之滴水坪齊，當然亦包括浴室、廁所、廚房之土地在內，兩造並就此已達成協議云云，並提出舊屋平面圖及自來水收據等件影本為據，然此已經原告所否認，則依民事訴訟法第二百七十七條規定，被告自應就此有利於己之事實負擔舉證責任，惟被告除提出舊屋平面圖及水費收據外，並未能舉出任何積極證據以證明兩造間確有達成上開協議，且證人沈石勇即經辦本件土地移轉之代書，於本院審理期間已證稱：「．．．，本件是到我的事務所簽定買賣契約書，當初土地是整筆，但他們當時說要等土地分割後才買賣，後來去辦理分割，買賣時沒有去看現場，．．．，但實地測量時我不用到現場。」而另一證人簡錦全即被告委託之見證人亦證稱：「當時是兩造要土地買賣，拜託我去辦理的，當時他們都已說好我簽名而已，且我也沒有仔細聽他們買賣土地的位置，．．．」等語，顯見被告前揭所辯，不足採信，應認兩造間並未達成如被告上開所述之協議，兩造間之上開不動產買賣契約自不成立。
三、被告另辯稱依民法第一百八十條第一項第二款、第三款規定，不負返還土地移轉登記之義務云云。按給付有左列情形之一者，不得請求返還：二債務人於未到期之債務，因清償而為給付者。三因清償債務而為給付，於給付時明知無給付義務，民法第一百八十條第一項第二款、第三款定有明文。查，本件原告主張被告應返還土地移轉登記，係以兩造間契約不成立為其論據，而契約債務無論到期與否，其存在均以契約成立為前提，是本件原告雖以不當得利法律關係請求被告返還，然此與前開民法第一百八十條第一項第二款之適用無涉，被告以此為辯，顯有誤會。又查本件兩造簽訂系爭不動產買賣契約之當日，被告已依約給付原告訂金一百萬元已如前述，按訂約當事人之一方由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第二百四十八條定有明文，是原告主張因已收定金一百萬元，故主觀上當然認為負有履約之義務，並非明知無給付義務而為給付等語，應堪採信，被告前揭所辯依民法第一百八十條第一項第三款可拒絕返還云云，自不足採。
四、綜上所述，本件兩造間系爭不動產買賣契約既未成立，原告依據不當得利法律關係請求被告返還前所移轉登記之土地，自屬有理由，應予准許。
五、兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保，請准聲請宣告假執行及免為假執行，惟本件判決命被告就系爭不動產移轉登記予原告，係命被告為一定意思表示之判決，依強制執行法第一百三十條第一項及最高法院四十九年台上字第一二二五號判例意旨，於判決確定時，無待執行，即視為被告已為意思表示，是原告假執行之聲請，自應予以駁回；原告假執行之聲請既已駁回，被告免假執行之聲請，自無庸審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十三 日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法 官 陳婉玉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十三 日~B法院書記官 陳美華