臺灣雲林地方法院民事判決 九十年度訴字第五七三號
原 告 乙○被 告 甲○○右當事人間請求確認債權不存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明
(一)確認被告對原告就原告損害被告所有房屋（門牌：雲林縣○○鄉○○路一０二之一號）之損害賠償債權不存在。
(二)訴訟費用由被告負擔。添
二、陳述：
(一)本件兩造對於原告就系爭房屋之損害是否應負侵權行為損害賠償責任意見不一，已有爭執，即侵權行為損害賠償請求權之法律關係是否存在於兩造之間並不明確，加上被告一再主張原告應負損害賠償之義務，致令原告主觀上認為是否居於侵權行為損害賠償義務人之地位，呈現不安狀態或危險，而此種不安之狀態或危險，現時存在，依一般社會觀念亦認有即時除去之必要，而此種不安狀態或危險又係可依確認判決之既判力所可除去，且本件原告所請求確認者乃兩造間是否存在有損害賠償債權，屬法律關係本身，自得為確認之訴之標的，另一方面，依現行民事訴訟法第二百四十七條之規定，法律關係基礎事實存否亦得為確認之訴之標的，故本件確認訴訟顯有即受確認判決之法律上利益。
(二)原告於民國（下同）八十九年十月間在原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段三七八之一０九、三七八之一一七及三七八之一五四等三筆建築基地上委由訴外人林本工程（即林庚申）承攬新建三層樓房（雲林縣政府（89）營建字第七八五號建築執照，以下簡稱系爭工程），系爭工程施工完全依照營造建築法規及建築執照圖樣施作，並無違規違法情事，更無損害鄰屋之事。不意，九十年三月間原告收受雲林縣政府九十年三月九日九十府工建字第九００００一五二三九號函稱：據被告九十年二月廿一日陳情書所言，上開工程施工中損壞其所有之房屋（門牌：雲林縣○○鄉○○路一０二之一號，以下簡稱系爭房屋）等情，要求原告逕洽被告協調賠償修復事宜。原告遂於九十年三月廿三日假雲林縣莿桐鄉調解委員會與被告協商溝通，然因雙方意見不一致而調解不成立。嗣後，系爭工程完工，原告欲請領使用執照，卻因被告一再主張原告損害其房屋乙事，無法順利申請。
(三)然早在系爭工程開挖前，系爭房屋面臨原告所有上開建築基地之牆壁即有明顯四道裂痕。其損害與原告新建工程之施工並無因果關係，此其一也；再者，系爭房屋早已荒廢十餘年，無人居住、處處可見斑駁裂痕，多年前即曾因火災而部分塌陷毀壞，被告並未將該處加以修復，此其二也；且被告謂原告新建房屋挖至其房屋牆角，並稱張新凱施工時不像原告施工毫無考慮邊坡穩定問題云云，根本不實在，蓋張新凱房屋施工先於原告，揆諸原告在原告新建房屋施工前所攝之照片可知，系爭房屋早存有裂痕，且張新凱新建房屋直接開挖至系爭房屋之牆角，因造成系爭房屋基地蹋陷始以Ｈ型鋼骨穿插木片支撐地基，此其三也；又原告新建房屋於距離系爭房屋牆角二公尺處設有一擋土牆，已然注意邊坡穩定問題，況原告新建房屋之北面牆壁距離系爭房屋有四公尺之遠，何須開挖至系爭房屋牆角，此其四也；如前所述，系爭房屋基礎下陷係張新凱施工所致，是故系爭房屋損害原因或為年久自然龜裂或為火災，要之與原告無涉，被告對原告並無損害賠償之債權。
(四)鄰人張新凱之房屋施工在先，被告當時亦有拍照存證，顯見其當時已知曉受其房屋受有損害，而依被告九十一年三月二十六日所提出之相片，再對照附於被告九十年十月一日答辯狀之相片一及相片六，不難發現開挖至被告房屋牆角下之處有Ｈ型鋼骨支持被告房屋牆腳，該Ｈ型鋼骨早在張新凱基地開挖時即已存在，為張新凱所設，被告九十年十月一日答辯狀之相片一及相片六顯示；除該有Ｈ型鋼骨支持處遭人挖至房屋牆腳外，餘並無遭人開挖至牆腳之跡象，被告一再聲稱依上開相片一及相片六可知原告挖到被告房屋牆腳下，實不知所云為何。又被告房屋已多年未使用，而如鑑定報告編號十三、十四、十五、十六等四張相片所示，被告應早於數年前即已知曉龜裂嚴重，並且明顯業已以水泥補強過，則是否須加固被告應也相當清楚，然被告只是搬家他住，對其房屋是否會危及鄰人，並未再處理，其後並歷經九二一大地震、龜裂應更加嚴重，被告不作加固補強卻只強推諉係原告未知會鄰房在基礎上加固。
(五)至被告辯稱難以幾根鋼筋看出原告所稱擋土牆何在，惟細觀原告所提相片六即可發現鋼筋之底部乃水泥結構體，即原告所稱之擋土牆，並非胡指。且依據本件台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處提出之房屋損害修護鑑定報告書鑑定結果（二）謂造成系爭房屋損害之原因及其由因果為：「⑴原告所提供之照片顯示：鄰房（張新凱先生住房）基礎開挖時造成標的物基礎底部土壤流失、基礎下陷。⑵標的物老舊，無法承受外加應力。⑶基礎被掏空後，土壤流失未加處理、原告新建工程的基礎開挖震動或因大雨地震造成基礎繼續沉陷、裂縫延續增大。⑷原告新建三層樓房工程可能為標的物損害原因之一，但其所佔的影響比例多寡無法評估；其未知會鄰房屋主在基礎上加固，是此次工程上瑕疵。」等語，可知系爭房屋之損害於鄰房屋主張新凱新建住屋時即已存在，而其損害之原因眾多原告新建三層樓房工程僅係「可能」為損害原因之一，而非「確實」為損害原因之一，尚不得執前開鑑定報告而為不利原告之認定。前開鑑定報告謂原告未知會鄰房屋主在基礎上加固，是此次工程上瑕疵，惟未知會鄰房屋主在基礎上加固與本件系爭房屋之損害並無直接之因果關係，蓋鄰房屋主在基礎上加固係鄰房屋主本身之義務，其應自行注意原告並無提醒之義務，不得以未知會鄰房屋主即當然推論與系爭房屋之損害有關。
(六)綜前所述，原告新建房屋施工與系爭房屋之損害間並無因果關係，被告誣指原告應負侵權行為損害賠償責任實無理由。
(七)退萬步言，倘認原告新建三層樓房工程與系爭房屋之損害有因果關係，則按諸民法第一百八十九條之規定，原告亦無庸負損害賠償責任。因本件原告新建三層樓房工程係委由訴外人林本工程（即林庚申）承攬施工，原告為定作人，對該工程既係外行，並無專業知識，亦無從對承攬人林本工程（即林庚申）為如何之指示，況依原告與林本工程所訂之工程契約書第廿二條訂明乙方（即承攬人）在工程進行期間，對第三者有所損害時，其責任在乙方者乙方負責，亦足證原告之定作或指示並無過失，自無庸對系爭房屋之損害負損害賠償責任。
(八)被告謂原告越界至莿桐段三七八之０一０八地號上挖空土地云云，根本不實在，蓋依卷附台灣省建築師公會房屋損害修護鑑定報告書編號五原告新建工程基礎開挖時之照片所示，原告基礎開挖，與被告之房屋尚有一尺多之寬度，並未有越界開挖情形。另一方面，原告既未開挖鄰接被告房屋，亦無須與鄰屋張新凱一般打椿防護，而張新凱所以打椿防護正乃因已造成土壤流失、基礎下陷，是故實不得以張君之過加諸於原告。又民法第一百九十一條第一項規定以他人之權利因土地上工作物致生損害為要件，所有人對於土地上工作物所以應負責，係因所有人對其工作物之設置或保管有欠缺所致。所謂設置有欠缺，係指土地上之建築物或其他工作物，於建造之初即存有瑕疵而言，所謂保管有欠缺，係指於建造後未善為保管，致其物發生瑕疵而言。本件兩造爭執者乃原告新建房屋施工有無損害被告房屋，並非原告房屋本身有何瑕疵或保管不善致損害被告房屋，尚不適用民法第一百九十一條之規定。
(九)原告一開始就從屋外看到系爭房子有裂縫，但被告卻不讓原告進去屋內查看，所以原告在新建房屋起造時亦曾告知承攬人此項情形。
三、證據：提出雲林縣政府九十府工建字第九００００一五二三九號函影本乙件、調解不成立證明書影本乙件、工程契約書影本乙件、照片三十七張為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)駁回原告之訴。
(二)訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
(一)系爭工程施工並未依照建築執照圖施作，且復越界施工，而系爭工程之騎樓亦未依照雲林縣政府「雲林縣都市騎樓設置細則」第五條及「建築技術規則」建築設計施工篇第四十五條施工，且違反民法第七百九十四條之規定。
(二)原告稱其假雲林縣莿桐鄉調解委員會與被告協商溝通，但被告指出鄉調解委員會並非專業委員會，因建築工程有否受損之爭議有直轄市縣（市）（局）建築爭議事件評審委員會審議應由專業評審委員會調解，而原告卻不採，故兩造協調不成。
(三)由於原告越界施工且未做好防護措施，以致使系爭房屋龜裂加驟，使系爭房屋成為危險房屋。至原告稱系爭房屋曾因天災或火災而導致部分塌陷毀壞，然查系爭房屋是否真有因天災或火災導致塌陷毀損，可○○○鄉○○○○街坊鄰居詢問即可明瞭是否真有此事。
(四)經查原告越界至至莿桐段三七八之０一０八地號上挖空土地施工，其施工位置與張新凱先生之位置不同，又張新凱先生挖基礎施工時還有安全防護打樁板以防止土壤流失、基礎下陷，反觀原告施工時附之闕如。依詹氏書局所發行大屋準三雀祉國譯「國解新檔土計劃」依書中第一百四十一頁鄰房軀體的利用一節：「當鄰近的建築物非常接近‧‧‧。當然，必須獲得鄰房的瞭解，必須確認鄰接建築物的地下軀體，即使受到來自橫檔以及撐樑的力也可以承受，而且還要考慮到不得造成損傷」，並非原告所稱在基礎上加固係鄰房房屋主本身之義務；又雖被告系爭房屋部分多年未使用，但工程施工前，起造人為釐清責任歸屬，應請公正單位確實辦理施工現場及適當範圍內有關設施現況之調查，並紀錄以免事後爭議，而原告未為應有之處置，難謂於系爭房屋之損害發生無過失。
(五)且依據本件台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處提出之房屋損害修護鑑定報告書鑑定結果（二）謂造成系爭房屋損害之原因及其由因果為：「⑴原告所提供之照片顯示：鄰房（張新凱先生住房）基礎開挖時造成標的物基礎底部土壤流失、基礎下陷。⑵標的物老舊，無法承受外加應力。⑶基礎被掏空後，土壤流失未加處理、原告新建工程的基礎開挖震動或因大雨地震造成基礎繼續沉陷、裂縫延續增大。⑷原告新建三層樓房工程可能為標的物損害原因之一，但其所佔的影響比例多寡無法評估。由前述⑷亦明示原告新建三層樓房工程可能為標的物損害原因之一，但其所佔的影響比例多寡無法評估，故原告新建系爭工程與被告系爭房屋之損害有因果關係。
(六)原告雖稱：「原告新建房屋於距離系爭房屋牆角二公尺處設有一擋土牆，已然注意邊坡穩定問題，且原告新建房屋之北面牆壁距離系爭房屋有四公尺之遠，何須再開挖系爭房屋牆角‧‧‧」等語，但查該處僅有數根鋼筋突出之處，並無擋土牆之蹤跡，此有九十一年十月一日被告答辯狀附件相片六，即可證明原告並無設置擋土牆。
(七)雖原告抗辯依民法第一百八十九條之規定，除定作人於定作或指示有過失者外才需負損害賠償。又依民法第一百九十一條之規定，土地之建築物或其他工作物所致他人權利之損害由工作物之所有人負賠償責任。且本件原告所提是否損鄰之問題，為法律關係發生之原因，非即法律之本身，原告有無損害本人之房屋，乃屬一種事實問題，不得為確認訴訟之標的，故原告提起本訴訟，顯為法所不許。
(八)被告曾告知原告的承攬人系爭房屋出現裂縫之情形。
三、證據提出：地籍圖、乙○之切結書、國有基地租賃租約、土地權狀、專論文章各一份、相片七張為證，並聲請訊問鑑定人蔡明宏建築師。
丙、本院依職權函請台灣省建築師公會嘉義市辦事處鑑定系爭房屋損害情形，造成損害之原因為何，是否與原告新建三層樓房工程有因果關係。
理 由
一、按民事訴訟法第二百四十七條所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之法律地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。故確認法律關係成立不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院著有四十二年台上字第一０三一號著有判例，可資參照。是原告之權利或法律上地位，現在存有危險或不安定，必須透過法院在原告與被告之間作成確定判決，始最能適當地排除該危險或不安定，則應認有確認利益。本件原告主張被告就系爭房屋侵權行為損害之請求權不存在，但為被告所否認，足以影響原告之權利，原告在私法上之地位受有侵害之危險，而此項危險有以確認判決除去之必要，從而，原告提起本件確認之訴，應予准許。
二、查現今系爭房屋所占之土地地層下陷及系爭房屋內牆壁及樑柱產生龜裂等情，為兩造所不爭執，復因兩造不為履勘系爭工程及房屋之聲請，致本院無從到場勘驗，合先敘明。
三、被告主張於八十九年十月間由訴外人林本工程承攬建造定作人即原告在雲林縣○○鄉○○段三七八之一０九、三七八之一一七及三七八之一五四等三筆建築基地上之三層樓房新建工程，致被告所有之系爭房屋受損害等語，原告則以前揭情詞否認。查系爭房屋經本院送請兩造合意指定之台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處鑑定系爭房屋損害情形、造成損害之原因為何，是否與原告新建三層樓房工程有因果關係，經該單位鑑定結果：（一）系爭房屋損害情形如下：⑴南側基腳土壤流失、基礎下陷。⑵南側牆壁產生裂縫五處，較原告所提供開工前之照片裂縫稍大。⑶東側牆壁產生裂縫一處。⑷北側牆壁產生裂縫一處。（二）造成損害之原因及其因果：⑴原告所提供之照片顯示：鄰房（張新凱先生住房）基礎開挖時造成標的物基礎底部土壤流失、基礎下陷。⑵標的物老舊、無法承受外加應力。
⑶基礎被掏空後，土壤流失未加處理、原告新建工程的基礎開挖震動或因大雨地震造成基礎繼續沉陷、裂縫延續增大。⑷原告新建三層樓房工程可能為標的物損害原因之一，但其所佔的影響比例多寡無法評估；其未知會鄰房屋主在基礎上加固，是此次工程上瑕疵等語，此有鑑定報告在卷可稽，復據鑑定人蔡明宏到庭證述：「（問系爭房屋的裂縫是本來就存在，還是鄰房基礎開挖才造成裂縫的？）本件系爭房屋窗台下裂縫加大加長是鄰屋興建所造成原因之一，我們是從兩造所提供的照片上去做鑑定，從照片三與照片十去做比較顯然是有加大加長的情形。當興建房子時如有影響到鄰房導致有危險時，當時應該作現狀鑑定，通常應該由起造人（定作人）或承造人（承攬人）去申請鑑定，但本件卻沒有去做現狀鑑定等語（九十一年八月十五日言詞辯論筆錄）。」是依前揭鑑定結果，系爭工程於設計之初，顯未就鄰側房屋之建築情況，予以勘測考慮，未能採取進一步之安全措施，致生損害，否則，如設計或施工前，已測知鄰房係建於四十年前，技術缺乏，僅用磚承重牆而非鋼筋混凝土造，結構欠佳，略有震動，及因地下水位下降，即受影響，必生損害者，必能事先採用更安全之設計或施工，倘屬全然無法避免損害者，在未與鄰屋所有人達成協調前，亦不敢冒然施工，是其設計之有欠缺，已極明顯，系爭工程自難據該鑑定書作為其設計、施作無過失之反證。而觀之兩造所不爭執之系爭工程施工前及現今系爭房屋之照片，系爭房屋窗台下之裂縫顯然加大且加長。再系爭房屋並無原告所稱曾遭失火損害等情，亦經本院向當地消防隊查明在卷，綜上，被告該部分之主張，自堪信為真實。
四、按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第七百九十四條定有明文，此係保護他人維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失。原告故非建築設計、施作之專家，而是委由訴外人林本工程承攬設計、施作，惟定作人依法令復有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履行，仍應負其全責，不得因該他人之代為履行而免其義務。是有關系爭工程之設計施作，雖由林本工程承攬設計、施作，原告仍不得因此而免除設計、施作上之過失，揆諸前揭說明，被告據而向原告請求侵權行為之損害賠償，自無不合。
五、次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，又應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害，民法第二百十三條第一項、第二百十四條定有明文，被告於系爭房屋受損後，一再要求原告修復損害之事實，業經原告於起訴狀所自認，原告迄今未為修復，從而被告對之請求以金錢賠償，自無不合。又民法第一百九十六條不法毀損他人之物者應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額之規定，並不排除民法第二百十三條回復原狀規定之適用，而所謂「賠償物被毀損所減少之價額」，得以修復費用為估定之標準，最高法院七十七年度第九次民事庭會議決議參照。本件房屋被損，自應按修復費用計算因毀損所減少之價額。又查被告所有之系爭房屋，依前揭鑑定結果，修復費用共需十八萬三千元，此有鑑定報告在卷可稽，復為兩造所不爭執，自應以此為系爭房屋因被毀損所減少之價額，被告之損害賠償債權亦以此標準計算，附此敘明。
六、綜上，本件原告對被告應負侵權行為之損害賠償責任，是原告起訴請求確認被告對伊之損害賠償請求權不存在，自屬無由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 十九 日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法 官 陳婉玉右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 九十一 年 九 月 十九 日~B法院書記官 魏輝碩