臺灣雲林地方法院民事判決 九十年度訴字第六○○號
原 告 嘉一鋼鐵工業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○被 告 光璧企業股份有限公司法定代理人 乙○○右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付寶樹營造有限公司新台幣捌拾貳萬玖仟壹佰玖拾伍元，及其中新台幣參拾壹萬柒仟柒佰參拾元，自民國九十年五月三十一日起至清償日止，按年利率百分之六計算利息；其中新台幣伍拾壹萬壹仟肆佰陸拾伍元，自民國九十年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算利息（由原告代位受領）。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾柒萬參仟元供擔保後，得假執行。被告如於假執行程序實施前，以新台幣捌拾貳萬玖仟壹佰玖拾伍元為原告預供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付寶樹營造有限公司（下稱寶樹公司）新台幣（下同）八十二萬九千一百九十五元，及其中三十一萬七千七百三十元，自民國（下同）九十年五月三十一日起至清償日止，按年利率百分之六計算利息；其中五十一萬一千四百六十五元，自支付命令繕本送達之翌日即九十年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算利息（由原告代位受領後），再由寶樹公司給付原告。
（二）願供擔保，請求宣告假執行。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）緣訴外人寶樹公司承攬被告工程而積欠原告鋼筋貨款，前經原告向鈞院聲請發支付命令，令寶樹公司應給付原告八十二萬九千一百九十五元，及其中三十一萬七千七百三十元，自九十年五月三十一日起至清償日止，按年利率百分之六計算利息；其中五十一萬一千四百六十五元，自支付命令繕本送達之翌日起即九十年六月十六日至清償日止，按年息百分之五計算利息，已確定在案。
（二）茲查，寶樹公司對被告尚有工程款未請領，為此，原告依前揭支付命令確定證明書為執行名義，聲請鈞院於九十年八月二十九日發扣押命令，禁止債務人寶樹公司收取對被告之債權或為其他之處分，被告亦不得對債務人寶樹公司為清償，惟被告收受扣押命令後向鈞院提出聲明異議，原告遵期提出本件訴訟。
（三）原告起訴被告給付前揭工程款，全係代位寶樹公司所為。
（四）被告聲明異議不實，理由如下：
１、使用執照於九十年七月二十五日核發取得，惟被告於同年八月二十九日收受鈞院執行命令，仍異議聲明未取得使用執照之核准，而拒絕給付百分之五之工程保留款。
２、開立統一發票僅為之稅法上義務，即統一發票之開立與雙方契約權利義務履行無關；被告以訴外人寶樹公司未給付統一發票而拒絕給付工程款，著實無據。
（五）訴外人寶樹公司承攬被告工程，已於同年三月二十八日完工，若被告認尚有部分工程未施做，而聲明就工程款債務已抵銷部分違約金債權，衡諸舉證責任原則，被告自應負舉證責任。
（六）有關收取訴訟部分：
１、強制執行法所謂第三人爭議，係指執行法院依第一一五條至第一一七條所為之支付命令，第三人不承認債務人之債權及其他財產權之存在、或對於數額有爭議，或有其他得對抗債務人請求之事由者，而向法院聲明異議。第三人爭議範圍條文包括第一一五條第一、二項、第一一六條第一項及第一一七條所發之命令。
２、又第三人有上述爭議者，應以書狀提出異議於執行法院，且應於接受法院所核發前揭命令後十日內為之；執行法院於收到第三人異議之聲明後，若認為異議合法者，應通知債權人；債權人若對第三人之聲明異議認為不實者，得於收受法院通知後十日內向法院提起收取訴訟。
３、按法院所核發之扣押命令，固然債權人於扣押命令生效後，仍未取得債權處分權，故債權人不得請求該第三人逕向自己為給付；惟即便扣押命令之核發，不當然賦予債權人直接向第三人請求給付之權利，然亦不應妨礙債權人代位權之行使；易言之，第三人對法院所發之扣押命令聲明異議，並不影響債權人依代位權所為之起訴，否則法條規定自生衝突。被告答辯所言，或有誤解，在此敘明。
（七）關於債務人對被告之工程款債權部分：
１、被告未否認債務人之工程款債權，因被告於聲明異議中謂工程款債務已抵銷部分違約金債權；又謂被告給付寶樹公司上開工程款之清償期限尚未屆至。
２、依舉證責任轉換原則，被告應就上述工程款債權抵銷之事實負證明之責。
３、惟縱使工程款債權為部分抵銷，今工程使用執照已核准，百分之五工程保留款給付清償期已屆至；上述保留款為數約一百一十五萬八千五百四十一元，數目遠大於原告所請求之訴訟標的金額，原告所為起訴自屬於法有據。
三、證據：提出鈞院九十年促字第七三三三號支付命令及確定證明書影本、鈞院九十年執丁決字第五六五六號扣押命令影本、異議狀影本、使用執照影本二份及請款統一發票及支付憑單影本二件為證。
乙、被告方面，未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀聲明、陳述如下：
一、聲明：駁回原告之訴。如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）按原告起訴狀一再表明係訴外人寶樹公司積欠伊如訴之聲明所載之金額貨款，顯見被告並未積欠原告任何款項，則原告請求被告給付訴外人寶樹公司欠伊之貨款金額，顯無理由。
（二）被告對訴外人寶樹公司之工程款債務，因訴外人寶樹公司承攬工程尚有部分工程尚未施做，依合約約定，倘寶樹公司不按合約期限完工，每逾一日需賠償被告工程總價款千分之一之違約金，被告就工程款債務已抵銷部分違約金之債權，且依承攬合約書，需至工程使用執照核准後，被告始負有給付訴外人寶樹公司百分之五之工程保留款之義務，茲工程使用執照既未核准，則聲明人給付訴外人寶樹公司上開工程款清償期限尚未屆至，被告尚無給付義務，況訴外人寶樹公司尚有應給付被告統一發票之義務卻仍未給付，被告自得執此拒絕給付。
（三）按強制執行法第一百二十條第二項債權人對第三人之收取訴訟，係指執行債權人，因第三債務人於接到法院之執行命令後，不承認債務人之債權或其他財產權之存在或數額有爭議，於法定期限內以書面聲明異議，債權人認為其聲明不實，為期對第三人強制執行，故基於法院之收取命令、支付轉給命令或交付命令等換價命令，以自己名義為原告，對第三人起訴，請求法院判決命第三債務人為給付之訴訟。故收取訴訟需執行法院已發收取命令，支付轉給命令或交付令後使得提起，若執行法院僅發扣押命令，尚不得提起收取訴訟，蓋扣押命令僅禁止債務人及第三人處分債權或其他財產權，債權人尚不得請求第三人債務人給付。本案原告請求鈞院核發扣押命令，僅禁止訴外人寶樹公司收取對被告之債權或為其他處分，被告亦不得對債務人之清償，此亦為原告自承，且並未有任何換價命令，足見執行法院並未發給任何收取命令、支付轉給命令或交付命令，則原告請求，實屬無據。
丙、本院依職權調閱本院九十年度促字第七三三三號卷宗。理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但「有下列情形之一者，不在此限：七」不在此限，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。本件原告起訴請求：「被告應給付原告三十一萬七千七百三十元，及自九十年五月三十一日起至清償日止，按年利率百分之六計算利息；又五十一萬一千四百六十五元，自支付命令繕本送達之翌日即九十年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。」嗣於本院審理中變更應受判決事項之聲明，即請求：「被告應給付寶樹公司八十二萬九千一百九十五元，及其中三十一萬七千七百三十元，自九十年五月三十一日起至清償日止，按年利率百分之六計算利息；其中五十一萬一千四百六十五元，自支付命令繕本送達之翌日即九十年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算利息（由原告代位受領後），再由寶樹公司給付原告。」本件原告既本於同一事實主張，自不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭法條所示，原告訴之變更、追加，應予准許，合先敘明。
二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告主張訴外人寶樹公司承攬被告工程（下稱系爭工程）而積欠原告鋼筋貨款，原告業已取得確定之支付命令，令寶樹公司應給付原告八十二萬九千一百九十五元及利息，因寶樹公司對被告尚有工程款未請領，爰代位提起本訴等語，被告則以系爭工程之工程款債務，因訴外人寶樹公司所承攬之工程尚有部分未施做，依合約約定，倘寶樹公司不按合約期限完工，每逾一日需賠償被告工程總價款千分之一之違約金，被告就工程款債務已抵銷部分違約金之債權，且依承攬合約書，需至工程使用執照核准後，被告始負有給付訴外人寶樹公司百分之五之工程保留款之義務，茲工程使用執照既未核准，則聲明人給付訴外人寶樹公司上開工程款清償期限尚未屆至，被告尚無給付義務，況訴外人寶樹公司尚有應給付被告統一發票之義務卻仍未給付，被告自得執此拒絕給付等語資為抗辯。
四、按第三人接受執行法院扣押命令後，如不承認債務人之債權存在，依強制執行法第一百十九條第一項規定，雖應於十日內提出書狀，向執行法院聲明異議，然不能以其未聲明異議而解為其當然承認債務人之債權存在。又接受執行法院收取命令後因不承認債務人之債權存在，已依上開規定聲明異議。債權人苟認其聲明不實，雖得依同法第一百二十條提起訴訟。但其訴有無理由，應以債務人對於第三人是否有債權存在為斷。不能僅因執行法院已發收取命令而應為其勝訴之判決，最高法院七十二年度台上字第三六六二號判決可資參照。準此，本件首應審究訴外人寶樹公司對被告是否確實有債權存在？
五、查被告主張寶樹公司所承攬之工程，尚有部份未施作，依彼等之合約，應賠償違約金，而與工程款債權抵銷云云，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。是請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實固有舉證責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償或其他事由而消滅，則清償或其他事由之事實，應由被告負舉證責任。查本件被告既自認訴外人寶樹公司承攬系爭工程，雖以寶樹公司尚有部分工程未未施作，寶樹公司應賠償違約金置辯，惟其於本院審理中，迄未舉證證明寶樹公司究竟有何工程未施作，是其所辯，尚難採信。
六、次查原告主張系爭工程之工程保留款之金額為一百十五萬八千五百四十一元之事實，為被告所不爭執，堪信屬實。被告雖抗辯依其與訴外人寶樹公司之承攬合約書，需至系爭工程使用執照核准後，被告始負有給付訴外人寶樹公司百分之五之工程保留款義務等語。然查系爭工程使用執照業於九十年七月二十五日核發，此有雲林縣政府九十雲營使字第八九六號使用執照附卷可稽，則依被告所陳，其給付義務之停止條件亦已成就，寶樹公司對被告確有金額達一百十五萬八千五百四十一元之工程款債權存在，此債權額大於原告聲請扣押命令之金額，而且被告亦無拒絕付款之抗辯事由存在。
七、再查原告主張訴外人寶樹公司積欠原告鋼筋貨款，並經原告向本院聲請發支付命令，令寶樹公司應給付原告八十二萬九千一百九十五元，及其中三十一萬七千七百三十元，自九十年五月三十一日起至清償日止，按年利率百分之六計算利息；其中五十一萬一千四百六十五元，自支付命令繕本送達之翌日即九十年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算利息（下稱系爭金額）之事實，業據本院依職權調閱本院九十年度促字第七三三三號卷宗，查閱屬實，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
八、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第二百四十二條所明文規定。惟「債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如需滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言‧‧」（最高法院六十四年度台上字第二九一六號判決可資參照）。綜上所述，被告積欠寶樹公司工程款，寶樹公司又積欠原告貨款，而前揭工程款之金額復大於前揭貨款，則原告起訴請求被告給付系爭金額之工程款予寶樹公司，且由原告代為受領，自有理由，應予准許。惟本件原告既已對寶樹公司就系爭金額取得確定之支付命令，則其訴之聲明請求「（系爭金額）（由原告代位受領後），再由寶樹公司給付原告」，就「再由寶樹公司給付原告」之部分，自屬欠缺權利保護必要，應予駁回。
九、按營業稅法第三十二條第一項前段規定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人所開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人」，是統一發票之開立係營業人於與相對人成立基礎法律關係後應為之稅法上義務，且統一發票之開立並非雙方契約內容之主要履行義務（即一方給付承攬工程，另一方給付工程款），被告以訴外人寶樹公司未給付統一發票之契約附隨義務而拒絕履行主要義務即給付工程款，亦於法無據，附此敘明。
十、綜上所述，原告本於代位之法律關係，起訴請求被告給付寶樹公司如主文第一項所示之金額及利息（由原告代位受領），為有理由，應予准許。原告超過上開部分之請求，即無所據，應予駁回。
十一、兩造均陳明願供擔保，分別請求宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法 官 陳婉玉右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日~B法院書記官 陳美華