臺灣雲林地方法院民事判決 九十年度訴字第七九五號
原 告 己○○
壬○○丁○○辛○○戊○○庚○○訴訟代理人 陳源濱律師被 告 乙○○ 住
子○○ 住
居台北市○○街○○○巷○○號二樓豐傳工程有限公司（原名居全實業有限公司）
設法定代理人 甲○○ 住被 告 癸○○ 住訴訟代理人 丑○○○ 住被 告 丙○○ 住訴訟代理人 葉榮棠律師複 代理人 葉天佑律師右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠、被告乙○○、子○○、豐傳工程有限公司（原名居全實業有限公司，於民國【下同】八十八年六月二日更名為豐傳工程有限公司，下稱豐傳公司）應將坐落雲林縣莿桐大美段第二三四地號（重測前為大埔尾段一七四之二二地號）土地上之ＲＣ加強磚造四層樓房住宅一棟，一樓面積六十六點一五平方公尺，二樓面積六十六點一五平方公尺，三樓面積六十六點一五平方公尺，四樓面積二十五點○二平方公尺，合計二百二十三點四七平方公尺（如分配圖所示之Ａ５，下稱系爭房屋）請領使用執照及建物第一次測量成果圖辦理所有權第一次登記後，將所有權移轉登記與原告所有，由原告己○○、壬○○各取得應有部分三分之一，原告張火生、辛○○、戊○○、庚○○各取得應有部分十二分之一。
㈡、被告癸○○、丙○○應將上開地號土地上之ＲＣ加強磚造四層樓房住宅一棟之雲林縣政府建設局核發之（８７）（雲）營建字第一三九五號建造執照起造人名義變更為被告乙○○、子○○、豐傳公司名義後，再變更為原告己○○、壬○○、丁○○、辛○○、戊○○、庚○○名義。
二、陳述：
㈠、原告己○○、壬○○、及庚○○、辛○○、丁○○、戊○○之被繼承人張檜煌（八十八年四月二十八日死亡）於八十四年七月三十日與被告乙○○、子○○簽訂合建房屋契約書（下稱合建契約書），約定由原告己○○、壬○○及訴外人張檜煌提供坐落雲林縣○○鄉○○○段一七四之五地號土地（八十八年一月十九日因分割增加地號為同段一七四之一七至一七四之二六，八十九年十二月二十二日地籍圖重測後，又變更地號為大美段二二九至二三八號）之應有部分四分之三（下稱系爭土地），被告乙○○、子○○出資之方式共同興建十棟鋼筋混凝土加強磚造參樓連棟式樓房，由原告己○○、壬○○及訴外人張檜煌分得自北面算起之五棟房屋，即如分配圖所示坐落地號一七四之一七至一七四之二一號土地上之編號Ａ１０至Ａ６房屋，被告乙○○、子○○分得如分配圖所示坐落同段一七四之二二至一七四之二六地號土地之編號Ａ５至Ａ１房屋五棟，並約定於建築執照核准日起十五個月完工交付，如被告中途違約未能完成，除同意由原告沒收全部地上物及沒收被告乙○○二人提供之工程保證金新臺幣（下同）二百萬元外，原告並得請求損害賠償。詎被告乙○○、子○○因資金不足而未依約履行，遂邀同被告豐傳公司於八十七年五月十日加入上開合建契約，另簽訂合建房屋同意書（下稱合建同意書），約定「八十四年七月三十日所簽訂之合建房屋契約書，其上款與本同意書未抵觸者依然有效」、「全部工程限於開工日起七個月日曆天完工」、「約定期間內乙方（即被告乙○○、子○○、豐傳公司）無法完工，其地上建築物與押金不須經甲方（即張檜煌與原告己○○、壬○○）通知，無條件由甲方（地主）全部沒收，乙方並應提供辦理起造人名義變更所需之一切文件與代書，以便將起造人名義變更為甲方」。
㈡、查本件原告所分得之五棟房屋，其建造執照經雲林縣政府建設局先後於八十四年十二月十四日及八十七年十一月二十四日核發，以該五棟房屋最後一次領照日即八十七年十一月二十六日為計算完工日，依前述合建同意書第二條之約定，被告應於八十八年六月二十六日完成全部工程，惟上開房屋迄今仍未建築完成，僅完成房屋之主結構而已，被告違約之事實至為明確，原告乃依據雙方簽訂之合建契約書及合建同意書內容，起訴請求被告乙○○、子○○及豐傳公司應交付原告所分得之房屋及賠償原告因完成房屋所需費用之損失，業經鈞院以八十九年度訴字第五四號判決原告勝訴確定。茲因被告乙○○等三人未於約定期限內將原告分得之五棟房屋建造完成，依合建契約書第四條、第十五條及合建同意書第六條約定，原告自得請求被告乙○○、子○○、豐傳公司將其三人分得之房屋辦理第一次所有權移轉登記後，將所有權移轉登記與原告。雖被告乙○○等三人，現非系爭房屋建造執照之起造人，惟被告乙○○等三人既為系爭房屋之原始建築人，對系爭房屋有合法所有權，自得辦理系爭房屋所有權第一次登記，依行政法院七十三年判字第七九一號判例所示：「建築法第七十條第一項建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，僅為建築行政管理上之權宜規定，即在通常情形，當依此規定，以決定其使用執照之申請人，但不能謂除建造執照上之起造人本人或取得其同意人之外，他人縱經合法取得該建築物之所有權，亦無權申請使用執照」，準此，原告自得請求被告乙○○、子○○及豐傳公司請領系爭房屋之使用執照及建物第一次測量取得成果圖辦理房屋所有權第一次登記後，將所有權移轉登記與原告所有。
㈢、如前所述，被告乙○○等三人既應辦理系爭房屋所有權第一次登記後，將所有權移轉登記與原告所有，則被告癸○○、丙○○之建造執照起造人名義即無所附麗，被告癸○○、丙○○自應變更起造人名義為被告乙○○等三人。因被告乙○○等三人怠於行使權利，故原告因保全債權，依民法第二百四十二條規定行使代位權，請求被告癸○○、丙○○應將系爭房屋建造執照起造人名義變更為被告乙○○等三人名義後，再變更為原告名義，以期名實相符。
㈣、對被告抗辯之陳述：⒈原告僅與被告乙○○、子○○及豐傳公司約定，將分配圖所示編號Ａ１至Ａ５
房屋之建造執照登記為被告等三人，並未提供土地使用同意書予被告丙○○，被告乙○○等三人如何處分其所分得之房屋，指定何人為建造執照起造人，與原告無關。
⒉系爭房屋係被告乙○○、子○○及豐傳公司出資建造，並非被告丙○○所建造
。原告否認被告丙○○所提出互助會會員名單之真正，縱認屬實，亦不能證明被告丙○○有標會取得會款，該會款並已交付被告子○○。況被告丙○○於八十四年十二月十四日即取得系爭房屋之建造執照起造人名義，惟其卻稱遲至八十五年一月七日標得會款二百四十萬元及向陳萬生索回借款八十萬元，籌足三百二十萬元云云，顯與情理有悖。由此可證明被告子○○與被告乙○○建築系爭房屋時，即已積欠被告丙○○其他金錢債務，因此同意指定丙○○為系爭房屋之原始起造人。又證人陳作舟證述被告丙○○向被告子○○購買系爭房屋時，未訂立買賣契約，對於買賣價金四百萬元之事，未曾爭執，交付價款時，亦未要求被告子○○簽立收據等，均有違論理及經驗法則，顯非事實，亦徵被告丙○○並無交付價金予被告子○○。被告丙○○辯稱系爭房屋係其委由被告子○○建造云云，顯係虛構不實。
⒊鈞院向臺灣臺中地方法院調得之八十八年度促字第一三四四○號支付命令卷內
之支付命令聲請狀及同意書均載明被告子○○積欠被告丙○○四百萬元等語，倘若被告丙○○出資四百萬元興建系爭房屋，則該資金既已用於房屋之興建工程，被告子○○有何積欠被告丙○○之理，且該同意書並未敘及被告丙○○出資建築系爭房屋之事，僅論及被告子○○及連帶保證人被告豐傳公司應如何償還被告丙○○而已，亦證被告丙○○並無提供資金與被告子○○建築系爭房屋。
⒋系爭房屋為建築商即被告乙○○、子○○、豐傳公司出資建造一節，已據被告
乙○○等三人於鈞院八十九年度訴字第五四號履行契約事件及八十九年自字第八號刑事詐欺案件中供述明確。且被告乙○○、子○○、豐傳公司及丙○○等人，於該等案件中，亦從未提及系爭房屋係由被告丙○○出資建造，足見被告丙○○所言不實。
三、證據：提出系爭房屋之建造執照、土地登記謄本、位置分配圖、合建房屋契約書、合建房屋同意書、經濟部八十九年六月二十八日函、訴外人張檜煌之除戶謄本、系爭房屋照片、鈞院八十九年度訴字第五四號民事判決及確定書為證，並聲請調閱臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第五四號履行契約事件卷宗。
乙、被告方面：
壹、被告乙○○部分：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
㈠、被告乙○○對於兩造所簽訂之合建契約書、合建同意書之真正；系爭房屋最後領照日為八十七年十一月二十六日，依照合建同意書第二條約定，系爭房屋最遲應於八十八年六月二十六日完成，然迄今仍未完工等情，均不爭執。
㈡、系爭房屋確係被告乙○○出資建造，興建初期係由被告乙○○與子○○合資建造，後因資金不足，才由被告豐傳公司接手興建，由豐傳公司承建後，被告乙○○、子○○即未再出資參與房屋合建之事宜。
貳、被告子○○部分：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
㈠、被告豐傳公司對於兩造所簽訂之合建契約書、合建同意書之真正；系爭房屋最後領照日為八十七年十一月二十六日，依照合建同意書第二條約定，系爭房屋最遲應於八十八年六月二十六日完成，然迄今仍未完工等情，均不爭執。
㈡、被告子○○經由訴外人陳作舟介紹，將系爭房屋以四百萬元之價格出賣予被告丙○○，買賣時僅口頭約定將系爭房屋之起造人登記為被告丙○○，並未簽訂書面契約，被告丙○○先給付現金三百二十萬元，之後再陸續給付其餘款項，因訴外人陳作舟與被告丙○○交情很好，所以被告丙○○才願意以此方式買賣房屋。
㈢、系爭房屋原由被告乙○○與子○○合資建造，嗣因資金不足，才由豐傳公司承建，豐傳公司承建後，被告乙○○、子○○即未再參與房屋合建之事宜。
㈣、被告子○○將系爭房屋賣給被告丙○○後，即以被告丙○○為系爭房屋起造人，並以買賣價金作為興造房屋之用。
㈤、對於前述支付命令卷內之同意書所載內容不爭執，被告豐傳公司承接房屋之興建工程時，被告丙○○不同意，經協商後，被告豐傳公司同意以二百萬元，買回系爭房屋二分之一所有權，俟該房屋建造完成後，被告豐傳公司再給付被告丙○○二百萬元，被告丙○○應將另二分之一所有權移轉登記予被告豐傳公司。
參、被告豐傳公司部分：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
㈠、被告豐傳公司對於兩造所簽訂之合建契約書、合建同意書之真正；系爭房屋最後領照日為八十七年十一月二十六日，依照合建同意書第二條約定，系爭房屋最遲應於八十八年六月二十六日完成，然迄今仍未完工等情，均不爭執。
㈡、系爭房屋係由被告豐傳公司出資建造，被告乙○○、子○○蓋到一樓時，即轉由被告豐傳公承接興建。系爭房屋係陳作舟向被告子○○購買後，登記被告丙○○為原始起造人，後來陳作舟因房子蓋太久，一直無法建造完成，才將系爭房屋轉讓予被告豐傳公司，而未向被告豐傳公司請求給付價金。嗣因被告豐傳公司向訴外人丑○○○借款未還，始將系爭房屋一半所有權轉讓予劉美枝，登記被告癸○○為起造人。
㈢、原告與被告乙○○、子○○於八十四年七月三十日簽訂合建契約書後，被告子○○即將系爭房屋出售予被告丙○○，被告丙○○給付被告乙○○、子○○四百萬元支付押金及開設道路之用，被告乙○○、子○○興建至第一層完成後，即由被告豐傳公司接續興建，Ａ１至Ａ１０之結構體均係被告豐傳公司興建完成，系爭房屋第二層至第四層樓之結構體亦係被告豐傳公司出資建造完成。
肆、被告癸○○部分：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
㈠、被告豐傳公司對於兩造所簽訂之合建契約書、合建同意書之真正；系爭房屋最後領照日為八十七年十一月二十六日，依照合建同意書第二條約定，系爭房屋最遲應於八十八年六月二十六日完成，然迄今仍未完工等情，均不爭執。
㈡、原告於八十四年間，與被告乙○○、子○○簽訂合建契約書時，被告癸○○並不知情，因此不清楚該合建契約書之內容為何。惟兩造於八十七年間簽訂合建同意書時，被告癸○○之訴訟代理人丑○○○在場，親眼看見原告己○○、壬○○及訴外人張檜煌在原告己○○住處簽訂草約，當時被告癸○○尚未參與系爭房之建造。系爭房屋原係被告丙○○所購買，被告豐傳公司接手興建時，原準備將房屋買回，但因被告豐傳公司資金不足因而作罷。被告癸○○係因被告豐傳公司向劉美枝借款未還，才將系爭房屋二分之一所有權賣予劉美枝，登記被告癸○○為原始起造人。
㈡、簽訂前述支付命令卷內之同意書時，訴外人丑○○○亦在現場，被告丙○○轉讓予被告豐傳公司之系爭房屋二分之一所有權，係由被告癸○○承受，至於被告子○○與被告丙○○間之資金關係，被告癸○○並不清楚。
三、證據：提出支票二紙及本票一紙為證。
伍、被告丙○○部分：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
㈠、對於原告訴之聲明第一項及卷附合建契約書、合建同意書不爭執，但不同意原告聲明第二項之請求，因系爭房屋係被告丙○○以四百萬元之價格向被告子○○買受，已付清價金，原告並已出具土地使用權同意書供被告丙○○以原始起造人名義建築，此為被告子○○所是認，並有證人即當時買賣之仲介人陳作舟可證，原告主張系爭房屋係被告乙○○、子○○及豐傳公司指定建造執照之起造人為被告丙○○，嗣變更為被告癸○○、丙○○等情，顯非實在，應由原告舉證證明之。
㈡、原告與被告乙○○、子○○所簽訂之合建契約書，既已由被告豐傳公司所承受，另簽訂合建同意書，則被告乙○○、子○○即已免責，性質上屬免責之債務承擔，故本件原告僅能向被告豐傳公司請求。
㈢、被告丙○○向被告子○○購買系爭房屋之價款，係被告丙○○於八十五年一月間，標得其參加訴外人劉秀琴所召集之互助會會款二百四十萬元，及向債務人陳萬生（已死亡）索回借款本息八十餘萬元，共籌得三百二十萬元，後來再陸續交付八十萬元。
㈣、對於支付命令卷內同意書之形式真正不爭執，惟被告丙○○向臺灣臺中地方法院聲請對被告豐傳公司核發支付命令，係因被告子○○未能如期將系爭房屋建築完成，欲將合建契約書轉讓予被告豐傳公司時續建時，被告丙○○不同意，要求被告子○○退還買賣價金四百萬元，經協商後，被告豐傳公司答應給付被告丙○○二百萬元，由被告豐傳公司取得二分之一起造人權利，俟房屋興建完成時，被告子○○再返還二百萬元予被告丙○○，被告丙○○則應將剩餘之二分之一起造人權利，登記予被告子○○。被告豐傳公司將系爭房屋起造人權利二分之一登記予被告癸○○後，卻未給付被告丙○○二百萬元，被告丙○○始向臺灣臺中地方法院聲請核發支付命令，可見被告丙○○確有交付四百萬元予被告子○○建造系爭房屋。由上可見，系爭房屋並非被告子○○出資建造後，才出售予被告丙○○，而是被告丙○○出資委由被告子○○建造，故被告丙○○才是系爭房屋之原始建造人。
㈤、被告子○○將合建所分得之五間房屋，一間以四百萬元出售予被告丙○○，並以丙○○名義申請建造執照，其中二間以分期付款方式賣予他人，另二間則以被告子○○之長子劉力榮為起造人保留之。倘被告丙○○未給被告子○○四百萬元，被告子○○怎可能以被告丙○○名義為系爭房屋之原始起造人。
三、證據：提出互助會會員名單、臺灣臺中地方法院八十八年度促字第一三四四○號支付命令、被告子○○之戶籍謄本為證。
丙、本院依職權調查下列事項：
一、調閱被告豐傳公司法定代理人甲○○之前案紀錄表。
二、向雲林縣政府函調坐落雲林縣○○鄉○○段第二二九至二三八地號土地之建造執照。
三、向經濟部函調被告豐傳公司最近一次變更登記資料。
四、向臺灣臺中地方法院借調八十八年度促字第一三四四○號支付命令卷宗，並影印附卷。
五、調本院八十九年度自字第八號刑事卷宗。
六、向雲林縣斗六地政事務所查詢系爭房屋主要結構體已完成，但尚未取得使用執照、裝置門窗、水電等，是否可以辦理所有權第一次登記？若非建造執照上起造人可否申請辦理所有權第一次登記？
七、訊問證人陳作舟。理 由
一、程序方面：
㈠、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。查，原告起訴時請求：「一、被告乙○○、子○○、豐傳公司應將坐落雲林縣○○鄉○○段第二三四地號土地上之ＲＣ加強磚造四層樓房住宅一棟，一樓面積六六．一五平方公尺，二樓面積六六．一五平方公尺，三樓面積六六．一五平方公尺，四樓面積二五．○二平方公尺，合計二二三．四七平方公尺辦理所有權第一次登記後，將所有權移轉登記與原告。二、被告癸○○、丙○○應將上開地號土地上之ＲＣ加強磚造四層樓房住宅一棟之雲林縣政府建設局核發之（87）（雲）營建字第一三九五號建造執照起造人名義變更為原告名義」，於訴訟繫屬中變更請求為：「一、被告乙○○、子○○、豐傳工程有限公司應將坐落雲林縣○○鄉○○段第二三四地號土地上之ＲＣ加強磚造四層樓房住宅一棟，一樓面積
六六．一五平方公尺，二樓面積六六．一五平方公尺，三樓面積六六．一五平方公尺，四樓面積二五．○二平方公尺，合計二二三．四七平方公尺請領使用執照及建物第一次測量成果圖辦理所有權第一次登記後，將所有權移轉登記與原告所有，由原告己○○、壬○○各取得應有部分三分之一，原告丁○○、辛○○、戊○○、庚○○各取得應有部分十二分之。二、被告癸○○、丙○○應將上開地號土地上之ＲＣ加強磚造四層樓房住宅一棟之雲林縣政府建設局核發之（87）（雲）營建字第一三九五號建造執照起造人名義變更為被告乙○○、子○○、豐傳工程有限公司名義後，再變更為原告己○○、壬○○、丁○○、辛○○、戊○○、庚○○名義」，核其請求之基礎事實同一，均係基於原告與被告乙○○、子○○及豐傳公司間之合建關係，其訴之變更符合上述法條之規定，應予准許。
㈡、又訴外人張檜煌已於八十八年四月二十八日死亡，原告丁○○、辛○○、戊○○、庚○○均為其法定繼承人，有原告提出之戶籍謄本可證；又被告豐傳公司原名居全實業有限公司，於八十八年六月二日更名為豐傳公司，亦有原告提出之經濟部中部辦公室八十九年六月二十八日經（八九）中字第五八四八三四號函在卷可稽，並經本院依職權向經濟部中辦公室查明屬實（見本院卷第一五二頁），均合先敘明。
㈢、被告乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：原告己○○、壬○○及訴外人張檜煌於八十四年七月三十日與被告乙○○、子○○簽訂合建契約書，約定由原告己○○、壬○○及訴外人張檜煌提供系爭土地，被告乙○○、子○○出資之方式，共同興建十棟房屋，如附圖所示Ａ１至Ａ５分由被告乙○○、子○○取得，Ａ６至Ａ１０則由原告己○○、壬○○及訴外人張檜煌取得，並約定於建築執照核准日起十五個月完工交付。
詎被告乙○○、子○○因資金不足而未依約履行，遂邀同被告豐傳公司於八十七年五月十日加入上開合建契約，且約定全部工程於開工日起七個月日曆天即八十八年六月二十六日完工，然被告乙○○、子○○及豐傳公司迄今仍未興建完成，僅完成房屋之主結構體，顯已違約等情，業據原告提出合建契約書、合建同意書、位置分配圖及土地登記謄本為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
三、原告另主張被告乙○○、子○○及豐傳公司為系爭房屋之原始建造人，其等未於合建同意書第二條所約定之期間內即八十八年六月二十六日前，將系爭房屋興建完成，依照合建同意書第六條約定，原告自得請求被告乙○○、子○○、豐傳公司於請領使用執照及建物第一次測量成果圖辦理系爭房屋第一次所有權登記後，將系爭房屋移轉登記予原告所有；被告癸○○、丙○○應將雲林縣政府建設局所核發之系爭房屋建造執照上起造人名義變更為被告乙○○、子○○、豐傳公司名義後，再變更為原告名義。被告乙○○、子○○雖均不否認系爭房屋興建初期係由其二人合資建造，後因資金短絀，才改由被告豐傳公司接續興建等情，惟被告子○○陳稱：其分得系爭房屋後，即將系爭房屋出賣予被告丙○○，並以丙○○所支付之四百萬元建造系爭房屋；被告癸○○陳稱：合建初期，被告子○○即將系爭房屋出售予被告丙○○，並以被告丙○○名義申請建造執照，被告豐傳公司接手興建時，買回該屋二分之一所有權，嗣因被告豐傳公司積欠訴外人丑○○○借款未還，始將該二分之一權利轉讓予丑○○○，登記被告癸○○為起造人；被告豐傳公司陳稱：系爭Ａ１至Ａ１０房屋之第二至第四層樓均係由被告豐傳公司所出資建造，被告乙○○、子○○只完成一樓部分，就將合建事宜轉由被告豐傳公司接手興建，故系爭房屋之第二至第四層樓，係被告豐傳公司所出資建造等語。被告丙○○則否認被告乙○○、子○○及豐傳公司為系爭房屋之出資建造人，並以：系爭房屋係被告丙○○出資委由被告子○○建造，而非被告子○○出資建造後，才出售予被告丙○○，被告丙○○才是系爭房屋之原始建造人；原告與被告乙○○、子○○所簽訂之合建契約書，既已由被告豐傳公司所承受，另簽訂合建同意書，被告乙○○、子○○即已免責，故本件原告僅能向被告豐傳公司請求等語資為抗辯。
四、是本件應審究之爭點依序為：被告乙○○、子○○是否因被告豐傳公司加入合建契約而免責？何人為原始取得系爭房屋之所有權人？原告主張被告乙○○、子○○、豐傳公司應請領系爭房屋之使用執照及建物第一次測量成果圖辦理所有權第一次登記後，將所有權移轉登記與原告所有；及基於民法第二百四十二條代位權之規定，請求被告癸○○、丙○○應將雲林縣政府建設局所核發之系爭房屋建造執照起造人變更為被告乙○○、子○○、豐傳公司名義後，再變更為原告名義，是否有理由？茲分述如下：
㈠、按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係；又第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔，究與民法第三百條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任，最高法院四十九年度台上字第二○九○號、二十三年度上字第一三七七號判例可資參照。查本件原告己○○、壬○○及訴外人張檜煌與被告乙○○、子○○於八十四年七月三十日簽訂合建房屋契約書後，雖因被告乙○○、子○○資金不足，由被告豐傳公司加入上開合建契約，於八十七年五月十日另簽訂合建同意書，惟觀諸該合建同意書上記載立同意書人為甲方張檜煌、己○○、壬○○及乙方㈠乙○○、子○○、乙方㈡豐傳公司，且由該同意書第一條約定：「緣甲方與乙方㈠於民國八十四年七月三十日簽訂合建房屋契約書，由甲方提供坐落雲林縣○○鄉○○○段一七四之五地號土地與乙方㈠出資合建房屋，嗣因乙方㈠資金短絀以致遲遲無法完工，甲方為求圓滿解決，同意由乙方㈠邀同乙方㈡加入乙方，繼續完成房屋之合建」，及第九條約定：「甲方與乙方㈠於民國八十四年七月三十日所簽訂之合房屋契約書，其上款與本同意書未抵觸者依然有效」可知，本件係被告豐傳公司加入原告與被告乙○○、子○○之合建契約，與被告乙○○、子○○併負有將含系爭房屋在內之十棟房屋建造完成之義務，被告乙○○、子○○並未脫離兩造之合建關係，其性質屬併存之債務承擔（或稱重疊之債務承擔），依照前開判例意旨，被告乙○○、子○○仍應就上開合建關係所生之債務，負全部給付之責任，是被告丙○○辯稱原告僅能向被告豐傳公司請求云云，為不可採。
㈡、次按建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉；房屋之結構業已完成，僅門窗尚未裝設及內部裝潢尚未完成，此項尚未完全竣工之房屋，已足避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產；買賣為法律行為，本於買賣取得房屋之所有權，非經登記不生效力，買受人自不能以行政上變更起造人名義之方式，取得房屋之所有權（最高法院八十五年度台上字第二四七號判決、七十年度台上字第二二二一號判例及六十九年台上字第三六二六號判決意旨參照）。原告主張系爭房屋係被告乙○○、子○○及豐傳公司出資興建一節，雖為被告丙○○所否認。然查，系爭房屋一至三層樓之結構體已建築完成，但外壁尚未貼磁磚，門、窗、水電亦未裝設完畢等情，業經本院至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及原告提出之系爭房屋照片四張附卷足憑（見本院卷第二八八、二八九、二六二、二六三頁）。系爭房屋雖係尚未竣工之建築物，惟其已足避風雨，可達經濟上之使用目的，是其為獨立之不動產，已堪認定。又被告丙○○雖辯稱系爭房屋係其出資建造，被告子○○亦稱其將被告丙○○所交付之買賣價金，供作興建系爭房屋之用云云，惟系爭房屋係原告與被告乙○○、子○○、豐傳公司合建十棟房屋中之一棟，興建初期原係被告乙○○、子○○合資建造，後因其二人資金短絀，遲遲無法完成竣工，才由被告豐傳公司繼續完成房屋之合建，此為被告乙○○、子○○及豐傳公司所不爭執，並有兩造所不爭執之合建同意書在卷足憑（見本院卷第三一頁）。而系爭房屋之建造執照記載被告丙○○及癸○○為起造人，係因被告子○○於分得系爭房屋後，即將系爭房屋以四百萬元之價格出賣予被告丙○○，並以被告丙○○為起造人名義申請建造執照，被告豐傳公司加入合建契約後，向被告丙○○買回該屋二分之一之所有權，後因被告豐傳公司向訴外人丑○○○借款未還，才將該屋一半之權利轉讓予丑○○○，變更起造人為被告丙○○及癸○○等情，業經被告乙○○、子○○、豐傳公司及癸○○陳明在卷（見本院卷第一六三頁、一六四頁），並經證人陳作舟到場證述明確（見本院第一四○頁），且被告丙○○亦不否認其與被告子○○間有買賣關係存在。則依前述最高法院判例、判決意旨所示，系爭房屋之原始建築人即原始取得系爭房屋所有權之人應係實際建造房屋之被告乙○○、子○○及豐傳公司，而非建造執照上所載之起造人即被告癸○○及丙○○。準此，縱認被告丙○○所辯已給付被告子○○四百萬元等情屬實，然其所交付之四百萬元亦僅係被告丙○○買受系爭房屋之買賣價金而已，尚難據此即認被告丙○○為系爭房屋之原始建築人。
㈢、另依兩造簽訂之合建同意書第二、六條約定：「全部工程限於開工日起七個月日曆天完工，於新建築執照取得開工日起算，惟乙方至遲應於簽訂本同意書後，壹個月內取得新建築執照並開工」、「約定期間內乙方無法完工，其地上建築物與押金則不須經甲方通知，無條件由甲方（地主）全部沒收，乙方並應提供辦理起造人名義變更所需一切文件與代書，以便將起造人名義變更為甲方」，而系爭房屋工程迄今尚未竣工，亦未辦理所有權第一次登記，前已敘及，原告固得依上開同意書第六條約定，請求被告乙○○、子○○及豐傳公司移轉系爭房屋所有權與原告。惟系爭房屋尚未辦理所有權第一次登記，依土地登記規則第七十九條第一項規定：「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖，申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件」；地籍測量實施規則第二百七十九條第一項規定：「申請建物第一次測量，應填具申請書，檢附建物使用執照、竣工平面圖及其影本，申請人非起造人者，應檢具移轉契約書或其他證明文件」可知，除非有依法得免發使用執照之情形，否則不論申請建物所有權第一次登記或建物第一次測量，均以領得使用執照為前提，始得為之。倘若未能領得使用執照，則原告請求被告乙○○、子○○、豐傳公司應辦理系爭建物之所有權第一次登記，進而將所有權移轉登記與原告所有之目的，即無從達到。本件原告並未提出系爭房屋有依法得免發使用執照之相關證明文件，依照上開規定，即應先領得使用執照，始可辦理建物所有權第一次登記。而按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，為建築法第七十條所明定。又建築物竣工時，起造人或承造人應將損壞之道路、溝渠、路燈、都市計畫椿等公共設施或公有建築物修復，並將損毀之街道樹補植，私設通路路面舖設完竣；搭蓋之圍籬、遮板、鷹架工棚、樣品屋及須拆除之舊有建築物拆除完竣、清理一切廢棄物及疏通水溝後，始得申請核發使用執照，臺灣省建築管理規則第三十二條第一項亦有明文。由此可知，需建築物竣工後，建造執照起造人、承造人始可依建築法第七十條或相關建築法規，向縣市主管建築機關報請查勘，申請核發使用執照。惟查系爭房屋只完成主要結構體，尚未竣工，更遑論損壞道路、溝渠、路燈、都市計畫椿等之修復，及搭蓋之圍籬、遮板、鷹架工棚之拆除等，揆諸上述規定，對照系爭建物之建築情形，被告乙○○、子○○、豐傳公司顯無從向縣市主管建築機關申請核發並取得使用執照（參照內政部台內地字第二六一二二一號令）。從而，系爭房屋既因尚未竣工，無法請領使用執照，則原告請求被告乙○○、子○○、豐傳公司應將系爭房屋請領使用執照及第一次測量成果圖辦理所有權第一次登記，而後將所有權移轉登記與原告所有，自無理由，應予駁回。
㈣、末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第二百四十二條固有明文。惟債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言，有最高法院四十九年台上字第一七五號判例可資參照。原告主張被告乙○○、子○○、豐傳公司與被告癸○○、丙○○間就系爭房屋之買賣契約係通謀虛偽意思表示，其買賣契約無效，被告乙○○等三人對被告癸○○、丙○○有所有物返還請求權，因被告乙○○等三人怠於行使其權利，原告為保全債權，自得代位請求被告癸○○、丙○○應將雲林縣政府建設局核發之（87）（雲）營建字第一三九五號系爭房屋建造執照起造人名義變更為被告乙○○、子○○、豐傳公司名義後，再變更為原告名義云云，為被告子○○、豐傳公司、癸○○及丙○○所否認。查，被告乙○○等三人已將系爭房屋出售予被告癸○○、丙○○等情，前已論述，被告癸○○、丙○○係有權取得起造人名義，被告乙○○、子○○及豐傳公司並無權請求被告癸○○、丙○○將起造人變更為被告乙○○等三人，依照前述判例意旨所示，原告自無代位被告乙○○、子○○、豐傳公司向被告癸○○、丙○○請求變更起造人名義之權利可言。雖原告主張被告間之買賣契約係通謀虛偽意思表示，然其並未舉證以實其說，是原告訴之聲明第二項請求被告癸○○、丙○○應將雲林縣政府建設局核發之（87）（雲）營建字第一三九五號建造執照起造人名義變更為被告乙○○、子○○、豐傳公司名義後，再變更為原告名義，即非正當。更何況是否核准變更建築執照上起造人之名義，係主管建築機關之權限，被告癸○○、丙○○無權亦無從為變更，原告訴之聲明第二項請求被告癸○○、丙○○「應將」上開建造執照起造人變更為被告乙○○等三人名義云云，其請求之事項亦無法達成。再縱認原告真意係請求被告癸○○、丙○○應「申請」將上開建造執照上起造人名義變更，然按建築物得依建築法第五十五條第一項第一款規定為起造人變更者，應以主要結構體工程尚未完成之建築物為限，有內政部七十三年三月十六日七三台內營字第二一三七三二號函可參。系爭房屋之主要結構體既已完成，原告猶訴請被告乙○○等三人變更建造執照起造人名義，亦非正當。
五、綜上所述，系爭房屋既因尚未完工，無法請領使用執照，則原告請求被告乙○○、子○○、豐傳公司應請領系爭房屋之使用執照及建物第一次測量成果圖辦理所有權第一次登記，進而將所有權移轉登記與原告之目的，即無從達成。又被告乙○○、子○○、豐傳公司依法並無向被告癸○○、丙○○請求應將系爭房屋建造執照上之起造人變更為被告乙○○等三人名義之權利，原告自無代位請求被告癸○○、丙○○應將起造人名義變更為被告乙○○、子○○、豐傳公司名義後，再變更為原告名義之權利。從而，原告請求被告乙○○、子○○、豐傳公司應請領系爭房屋使用執照及建物第一次測量成果圖辦理所有權第一次登記後，將所有權移轉登記與原告所有；及被告癸○○、丙○○應將雲林縣政府所核發之系爭房屋建造執照起造人名義變更為被告乙○○、子○○、豐傳公司名義後，再變更為原告名義，均無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日
臺灣雲林地方法院民事第二庭~B審判長法 官 陳宏卿~B 法 官 杭起鶴~B 法 官 蔡碧蓉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日~B 法院書記官 張瑛瑢