臺灣雲林地方法院民事判決 九十年度重訴字第二六號
原 告 雲林縣元長鄉農會法定代理人 李明志訴訟代理人 乙○○被 告 甲○○被 告 丙○○右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹仟壹佰肆拾陸萬貳仟貳佰陸拾壹元，及自民國八十九年七月一日起至清償日止，按年息百分之九點四計算之利息，暨自民國八十九年八月二日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）被告甲○○邀同另一被告丙○○為連帶保證人，於民國（下同）八十四年十月十四日向原告借款新台幣（下同）一千二百五十萬元，約定期限自八十四年十月十四日起至八十六年年十月十四日止，利息按原告基本放款利率（貸放時年息百分之八）加碼年息百分之一．四按月計付，如遇原告基本放款利率加減碼調整時隨同調整，倘未按期攤還本息時即喪失期限利益，視為全部到期，除應按約定利率付息外，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。嗣經兩造約定延緩清償期限至九十一年十月十四日，詎被告甲○○自八十九年七月一日起之本息未按時清償，尚欠原告一千一百四十六萬二千二百六十一元，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請被告連帶給付如主文第一項所示之金額、利息、違約金。
（二）本件借款係在銀行法修正前，不適用銀行法第十二條之一規定。
三、證據：提出借據、擔保放款放款分戶卡各一份為證。
乙、被告甲○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告雖於借據上親自簽名、蓋章，惟本件借款其僅係人頭，錢均由訴外人蕭元丁拿走。
（二）現行銀行法第十二條之一規定債權人非向主債務人及擔保物求償不足時，不得向保證人求償，本件借款已由訴外人謝彩琴提供土地設定抵押權予原告，而原告不先拍賣抵押物求償，反先向被告請求償還，顯有未當，被告依上開規定自得拒絕清償。
丙、被告丙○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被告丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款分別定有明文。本件原告起訴請求：「被告甲○○應連帶給付原告一千一百四十六萬二千二百六十一元及自八十九年六月三十日起至清償日止，按年息百分之九點四計算之利息，暨自八十九年八月一日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。」嗣於本院審理中，以同一消費借貸之基礎事實，請求追加連帶保證人丙○○為被告，並減縮應受判決事項之聲明為：「被告甲○○、丙○○應連帶給付原告一千一百四十六萬二千二百六十一元及自八十九年七月一日起至清償日止，按年息百分之九點四計算之利息，暨自八十九年八月二日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。」揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、本件原告主張被告甲○○邀同另一被告丙○○為連帶保證人，於八十四年十月十四日向原告借款一千二百五十萬元，詎被告甲○○自八十九年七月一日起之本息未按時清償，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本訴。被告甲○○則以：本件借款被告雖親自在借據上簽名、蓋章，惟其僅係人頭，錢均由蕭元丁拿走，且依銀行法第十二條之一規定原告應先拍賣抵押物求償，不得遽向被告請求償還借款等語置辯。是本件所應審究者為原告與被告甲○○間是否成立消費借貸契約？有無銀行法第十二條之一規定之適用？
二、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，修正前民法第四百七十四條、第四百七十五條分別定有明文，本件原告主張系爭消費借貸契約訂立於八十四年十月十四日，而民法債編修正於八十九年四月二十六日，依民法債編施行法第一條後段規定，本件應適用修正前民法之規定。又消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該用借證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任（最高法院六十九年度台上字第三八六八號判決可資參照）。本件被告甲○○雖辯稱其僅係人頭，錢均由蕭元丁拿走等語。惟查，原告主張被告甲○○邀同另一被告丙○○為連帶保證人，於八十四年十月十四日向原告借款一千二百五十萬元，詎被告甲○○自八十九年七月一日起即未履行清償義務之事實，業據其提出借據、擔保放款放款分戶卡各一份為證，被告復自認該借據上之簽名及蓋章均係其所親為，而借據上載明：「‧‧向貴會『借到』一千二百五十萬元‧‧。」由該借據所表明之事項，足以推知原告已交付上述金錢予被告甲○○，依前揭法條規定及裁判要旨，原告與被告甲○○間消費借貸契約即有效成立，其為此消費借貸契約之主體自明，至其於收受借款後是否轉交他人，則非所問，尚不得據此抗辯不受本件消費借貸契約之拘束，是被告前開辯詞，不足採信。
三、被告甲○○另辯稱：依銀行法第十二條之一規定債權人非向主債務人及擔保物求償不足時，不得向保證人求償，本件借款已由謝彩琴提供土地設定抵押權予原告，原告應先拍賣抵押物求償，不得遽向被告請求償還等語。經查，銀行法第十二條之一係於八十九年十一月一日修正，而本件消費借貸訂立於八十四年十月十四日，業如前述，自無銀行法第十二條之一適用之問題，被告持此資為抗辯，顯不足取。
四、又當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。民事訴訟法第二百八十條第三項、第一項定有明文。本件被告丙○○對於原告主張之事實，既已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依上述規定應視同對原告主張之事實自認，堪認原告主張為真實。
五、從而，原告依消費借貸及連帶保證契約之法律關係請求被告連帶給付如主文第一項所示之金額、利息、違約金，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決基礎不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十三 日
臺灣雲林地方法院民事第二庭~B審判長法官 陳宏卿~B法 官 劉定安~B法 官 蘇錦秀右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十三 日~B法院書記官 賴成育