臺灣雲林地方法院民事判決 九十一年度簡上字第一○一號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求解除契約回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十一年八月十六日本院虎尾簡易庭九十一年度虎簡字第一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決書所載相同者，茲予引用外，補稱：㈠緣上訴人兄弟五人原提供土地交被上訴人建屋，兩造間並訂有合建契約。依契
約約定，上訴人兄弟五人由被上訴人處收受押金一百萬元（五人平分，每人各二十萬元），而被上訴人之押金係分二次給付，先給付三十萬元，後再給付七十萬元，以上訴人應分得之五分之一計算，被上訴人先交付上訴人六萬元，嗣交付十四萬元，共計二十萬元，上訴人（按：上訴狀誤載為被上訴人）即以此二十萬元返還被上訴人，作為上訴人向被上訴人購屋之定金，並據被上訴人出具收條表示收訖，故該二十萬元非如被上訴人所言為買空賣空。嗣上訴人兄弟五人與被上訴人間之合建契約解除，並由上訴人兄弟五人將前開押金一百萬元退還與被上訴人以回復原狀，另加計二十萬元以為賠償，總計一百二十萬元返還被上訴人，此有證人呂進陸證詞可稽。
㈡按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張如抗辯其不實並提
出反對之主張者，則被告對於其反對之主張亦應負證明之責，此為舉證責任分配之原則，如被告僅空言爭執，當然認定其抗辯事實非真正，而應為被告不利益之裁判，最高法院十八年上字第一六七九號判例揭示甚詳。次按金錢借貸契約，如貸與人提出之借用證內，經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，則應認為貸與人已盡舉證責任（最高法院六十九年台上字第三五四六號判例可資參照）。經查，上訴人前於民國七十七年七月二十九日（按：上訴狀誤繕為七月九日）向被上訴人購買坐落於雲林縣○○鎮○○路上預售之三樓樓房一棟，買賣價金三百二十萬元，被上訴人並向上訴人收取定金二十萬元，其中六萬元係現金給付，另外十四萬元係自被上訴人另案應付之押金內扣除相抵，此有被上訴人親自書寫之收條為憑，且證人蔡清翰（按：上訴狀誤載為蔡清輪）證稱：
「收條上記載之內容（即上訴人以被上訴人交付押金二十萬元作日後購屋款之一部分）為真實」等語，被上訴人亦自認此為真實，應認為上訴人已善盡舉證責任。被上訴人僅空言爭執嗣後該二十萬元已自上訴人及其兄弟解除契約後之押金一百萬元中扣除，僅收受八十萬元云云，自應由被上訴人就此有利之事實負舉證責任，否則即應對被上訴人為敗訴之判決。詎原審竟命上訴人為舉證，且置證人呂進陸之證詞不論，認定事實及適用法律自有違法。
㈢對被上訴人抗辯之陳述：被上訴人付給我們三十萬元後，因我向被上訴人買一
棟房子（即合建完成後，其中一棟房子賣給我），所以我就把現金六萬元又拿給被上訴人，雙方並簽立一紙收條，後來被上訴人應再付給我們七十萬元，因我跟被上訴人買那一棟房子，我應該給被上訴人定金二十萬元，扣掉之前我所給付的六萬元，我原本應該再給付被上訴人十四萬元，所以被上訴人就將應該給付給我們五兄弟的七十萬元，直接就應該給付給我的部分扣掉十四萬元。之後因為無法合建，被上訴人假處分我們的土地，所以我們五個兄弟就跟被上訴人和解，和解現場有建主吳松林（已死亡）、代書林良益以及我的兄弟呂進陸、呂進成、呂桂隆及我，當時我們和解金額是一百二十萬元，全數由吳松林給付給被上訴人（其中二十萬元是吳松林當場給付給被上訴人，其餘一百萬元，吳松林是如何給付給被上訴人的，我不清楚），被上訴人因此便撤銷假處分（兩造間應該有和解書，否則被上訴人怎麼會撤銷假處分。我手上就是沒有和解書，才會要求法院調閱卷宗，但是卷宗已經銷毀了）。又兩造間之合建契約與買賣房屋契約均已解除。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提合建合約書影本一份為證，並聲請訊問證人林良益。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載相同者，茲予引用外，補稱：十多年前，上訴人五兄弟提供土地與我合建，依合建合約書約定，我原本應該提出二百四十萬元的押金給上訴人五兄弟，我先付給他們三十萬元，但上訴人要向我買一棟房子（即合建完成之後，其中一棟房子賣給他），所以上訴人隨即就把現金六萬元又拿給我，雙方並簽立一紙收條，後來我再付給他們七十萬元（都是現金，但是因為上訴人跟我買那一棟房子，應該給我定金二十萬元，扣掉之前所給付的六萬元，上訴人應該再給我十四萬元，所以我就扣掉十四萬元之後，給上訴人五個兄弟五十六萬元）。之後，因為上訴人沒有履約將地上物拆除並辦理建築執照，所以我就沒有給付他們餘款一百四十萬元，其後上訴人五兄弟並違約將土地提供他人合建，所以我就要求上訴人五兄弟將八十萬元還我，他們不還我，於是我就假處分他們的財產。上訴人就找代書、中人與我商談和解，上訴人就將八十萬元還給我（時隔已久，我已經不記得他們是當場還給我，還是以其他方式還我。雙方有簽立和解書，否則我就不會去法院撤銷假處分，但是時隔已久，我已經找不到了），押金與購屋定金相抵扣之結果，上訴人已無法再請求定金甚明。又兩造間之合建契約及買賣房屋契約均已經解除了。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人前於七十七年七月二十九日向被上訴人購買坐落雲林縣○○鎮○○路上預售之三樓樓房一棟，買賣價金三百二十萬元，被上訴人並向上訴人收取定金二十萬元，其中六萬元係現金給付，另十四萬元則係由被上訴人另案應付之押金內扣除相抵。詎給付定金後，被上訴人遲未與上訴人訂立正式之書面契約，嗣至七十九年間更表示該建案不再進行，而與上訴人協議解除契約。按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立；契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之。民法第二百四十八條、第二百五十九條第一款分別定有明文。被上訴人既收受上訴人所付定金，兩造買賣契約即推定成立，嗣被上訴人對上訴人解除契約後，自應依前開規定，對上訴人負回復原狀之義務，將所受領之定金返還上訴人。縱認上述解除契約有疑義，亦因上訴人屢次催告，且被上訴人因與地主間糾紛而無地可建，被上訴人顯然無法興建房屋而給付不能，上訴人業已以存證信函通知被上訴人解除契約，契約已然不存在，被上訴人仍負回復原狀之義務等情。被上訴人則以上訴人五兄弟本欲與被上訴人合建，由上訴人及其兄弟請代書、中人出面與被上訴人簽約，被上訴人給付押金一百萬元，上訴人所分得之二十萬元同時繳回被上訴人作為承買房屋之定金。嗣因上訴人又與第三人簽約，被上訴人乃就上訴人兄弟等人之土地聲請假處分，之後雙方在代書處進行和解，被上訴人取回八十萬元，上訴人僅在代書處拿八十萬元給被上訴人，並非一百二十萬元等語，資為抗辯。
二、經查，被上訴人與上訴人及訴外人呂進陸、呂進成、呂朝儀、呂桂隆等五人，於七十七年七月十五日曾就合建事宜簽訂合建合約書，合約中約定被上訴人應給付前開五人共二百四十萬元做為押金，嗣於同年月二十九日，因上訴人向被上訴人預購合建完成後之房屋一幢（坐落雲林縣○○鎮○○路），約定買賣價金為三百二十萬元，上訴人並應先行給付二十萬元之定金給被上訴人，惟因被上訴人依前開合建合約書之約定，必須給付上訴人及其兄弟二百四十萬元之押金，被上訴人第一次所支付之三十萬元押金，上訴人隨即交付與被上訴人六萬元（三十萬元之押金由五人均分，每人可得六萬元）作為部分買賣房屋定金之用，並約定其餘定金十四萬元由被上訴人應給付給上訴人之合建押金中扣除，故嗣後被上訴人第二次給付合建押金與上訴人及其兄弟時，被上訴人即將十四萬元扣除，僅給付五十六萬元給上訴人及其兄弟等事實，為兩造所自認，並有合建合約書、收條在卷可證，自堪信為真實。是兩造間買賣房屋契約已成立生效，堪可認定，被上訴人縱然並未實際受領上訴人所給付之十四萬元定金（六萬元定金於上訴人收受被上訴人所給付之押金後，隨即交付給被上訴人），惟兩造約定上訴人對於被上訴人之押金債權，與被上訴人對於上訴人之定金債權相互扣抵而成立抵銷契約，自應認上訴人已履行買賣契約所約定之給付定金義務。同樣地，上訴人固未實際受領被上訴人所給付之押金，惟因上訴人本得受領之二十萬元押金已充為購買房屋之定金，揆諸前開說明，亦應認被上訴人已給付一百萬元之押金與上訴人及訴外人呂進陸、呂進成、呂朝儀、呂桂隆等五人。
三、嗣於七十九年間，因合建案無法持續推動，上訴人及訴外人呂進陸等五人並將預計合建之土地，轉與他人合建，被上訴人乃就上訴人及訴外人呂進陸等五人共有之土地向本院聲請假處分。為求和解，雙方乃在林良益代書處進行和解，兩造並合意解除合建契約及買賣契約等情，亦為兩造所不爭執，並有本院七十九年度全字第一八號民事假處分裁定在卷可稽，自屬真實。兩造爭執所在，端在和解當時，上訴人及訴外人呂進陸等五人給付被上訴人之金額若干。就此，上訴人主張：上訴人兄弟五人將押金一百萬元退還與被上訴人以回復原狀，另加計二十萬元以為賠償，總計一百二十萬元返還被上訴人，全數由建主吳松林給付給被上訴人等語，惟為被上訴人所否認，辯稱：上訴人五兄弟違約將土地提供他人合建，所以我就要求上訴人五兄弟將八十萬元還我，他們不還我，於是我就假處分他們的財產。上訴人就找代書、中人與我商談和解，上訴人就將八十萬元還給我。押金與購屋定金相抵扣之結果，上訴人已無法再請求定金甚明等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。而因消極事實通常不能舉證證明或難於證明，故主張積極事實者應負舉證之責任。本件上訴人主張已於和解時給付一百二十萬元（一百萬元為押金，二十萬元為和解金）之事實，既為被上訴人所否認，而此一事實牽涉到上訴人及其兄弟等五人是否確已全數返還押金一百萬元與被上訴人，而得由上訴人向被上訴人請求返還定金二十萬元，則就此一積極事實，即應負舉證之責任。經查，不僅上訴人迄未能提供相關書證供本院審酌（兩造均自認曾簽立和解書，但均未能提出供本院斟酌），且證人蔡清翰於原審證稱：「我知道兩造談合建適宜，當時被告（按：即被上訴人）交付一百萬元給原告兄弟五人」、「事後無法合建之原因，我不知道。之後他們的事，我就不知道。他們和解不是我作的。我也沒有聽說他們和解的情形」等語，證人蔡清翰既不清楚兩造間之和解情形，則證人蔡清翰上開所證，即無法為有利於上訴人之認定。另證人即當時參與兩造間和解事宜之代書林良益亦於本院到庭證稱：「（兩造間和解之事，是否知情？）我是土地代書，經手的案件眾多，而且事隔已久，又事非關己，我實在記不清楚了。我只記得有一次兩造（上訴人方面有協同他的兄弟）到我事務所，要我幫他們協商他們之間的糾紛（就我所知是因為兩造間之合建事宜，上訴人將合建的土地，另外與第三人合建，被上訴人要求取回他的押金，所以產生糾紛），但是因為兩造當時協商氣氛不佳，我也因此生氣，而轉頭就走，之後他們如何談我就不清楚了。至於他們事後還有沒有來找我主持和解事宜，我記不清楚了。如果兩造說我有為他們經辦和解事宜，我也希望兩造能提出和解書，供我確認，我才能想起一些事情」等語，是證人林良益前開所證，亦無法證實上訴人方面確實給付一百二十萬元與被上訴人。至證人即上訴人之胞弟呂進陸固於原審證稱：「當時原告向被告借一百萬元，之後要再向他借四十萬元，被告不同意，被告要追回一百萬元，被告就查封我們土地，我們找被告談撤回查封，被告要求五十萬元，結果以二十萬元和解，外加以前借的一百萬元，共給他一百二十萬元」等語，惟證人所陳述之事實不僅與前開本院所認定之事實有所出入，且證人與上訴人情屬至親，所證難免偏頗，加之被上訴人若確實未返還定金與上訴人，以當時兩造交惡情形，上訴人應不至於放任不理，上訴人於事隔十數年後，方提起本件請求，實與常情不符。是上訴人主張和解當時已給付被上訴人一百二十萬元等語，應不足採信，被上訴人抗辯合建契約解除後，僅取回押金八十萬元，上訴人應返還之押金與被上訴人應返還之購屋定金相抵扣等語，應為可信。
四、綜上所述，上訴人既未能舉證證明所返還之押金為一百萬元，則上訴人本於民法第二百四十八條、第二百五十九條第一款之規定，請求被上訴人返還二十萬元之定金，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不當。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後，核與判決之結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺灣雲林地方法院民事第一庭~B審判長法官 蕭守田~B法 官 鍾貴堯~B法 官 李明益右為正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日~B法院書記官 蘇靜怡