臺灣雲林地方法院民事判決 九十一年度簡上字第五一號
上 訴 人 丙○○上 訴 人 甲○○上 訴 人 乙○○被上訴人 丁○○
戊○○○己○○○庚○○右當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十一日本院北港簡易庭九十年港簡字第八七號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人所持有上訴人簽發如附表所示之本票債權不存在。
被上訴人丁○○、戊○○○、己○○○、庚○○應將其所有坐落雲林縣○○鄉○○段第一一二六、一一三○之一、一一七六、一一八○地號土地，應有部分各為二十六分
八、二十六分之六、二十六分之六、二十六分之六，辦理所有權移轉登記與上訴人。其中第一一二六地號土地由上訴人丙○○、乙○○各取得應有部分二分之一；第一一三○之一地號土地由上訴人乙○○取得應有部分二○○分之一○一，上訴人丙○○取得應有部分二○○分之九九；第一一七六地號土地由上訴人丙○○、乙○○、甲○○各取得應有部分三分之一；第一一八○地號土地由上訴人丙○○、乙○○各取得應有部分二分之一。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人丁○○於民國（下同）九十一年九月二十四日庭訊時自認：「上訴人三人向蔡素琴借款的，後來蔡素琴再向我調錢的，我與上訴人三人並沒有借款關係」、「借款當時並沒有與上訴人接觸」、「利息是每一百萬元，每個月二萬四千元，這是與蔡素琴約定好的，利息也是由蔡素琴支付」，被上訴人戊○○○亦自認：「借款過程中並未跟上訴人接觸過」，被上訴人己○○○亦為相同之自認，被上訴人庚○○亦自認：「我只認識上訴人甲○○，其他我不認識，我也沒有借錢給上訴人，我的錢都一直放在蔡素琴那裡．． ．利息都是蔡素琴交付給我的。」證人蔡素琴亦證稱：
「這筆借款是上訴人三人跟我說他們在八十五年五月十日需要新台幣（下同）二千六百萬元，我則找到被上訴人四人，向他們調錢．．。」。民事訴訟法第二百七十九條規定，當事人主張之事實經他造於準備書狀或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。由上述被上訴人之自認及蔡素琴之證詞，可知兩造間並無借貸關係，充其量是蔡素琴與吳昆明間有借貸關係，被上訴人與蔡素琴間另成立其他之契約關係，故兩造間既無消費借貸關係，則被上訴人所稱系爭本票係因消費借貸關係而簽發即屬無據，上訴人之主張即有理由。
（二）被上訴人又主張其透過蔡素琴於八十五年五月二十日將二千六百萬元借給上訴人，又稱當時甲○○有交付支票，後來又叫被上訴人不要領那張支票，才於八十七年十月二十七日簽發系爭本票。被上訴人抗辯如下：鈞院一再命被上訴人舉證如何將款項交付給蔡素琴，被上訴人一再抗拒，直到九十一年八月十五日始具狀陳報說明，但由渠等就金錢交付之過程，上訴人質疑如下：蔡素琴稱上訴人因於八十五年五月二十日急需二千六百萬元，始向其借款，且稱之約於一、二十天前告之，但查丁○○交付給蔡素琴之時間，最早為八十四年七月十一日，最後一筆為八十六年十二月十六日，共分十二次總交付額為八百一十九萬八千零五十元。戊○○○部份，最早為八十五年二月十五日，最後一筆為八十五年六月二十一日，共分四次交付，總額為六百五十萬元。己○○○部份，最早為八十五年四月二日，最後一筆為八十五年五月一日，總額為九百一十六萬一千八百元。己○○○部份，最早為八十五年四月二日，最後一筆為八十五年五月一日，總額為七百零一萬五千八百元。由上述之歸納分析可知：首先，被上訴人交付給蔡素琴之金錢與上訴人之借款無關。蓋如蔡素琴所述為真，則被上訴人應在八十五年五月二十日前數天交付款項給蔡素琴，而非在八十四年五月、六月、七月、八月．．．或八十五年五月二十日以後，甚或八十六年十二月才交付，且金額亦與被上訴人所稱之金額不符，甚至有尾數，故被上訴人出示之證據及說詞顯違經驗法則而不可採。其次，蔡素琴又稱被上訴人於八十五年五月二十日以後交付之款項，係其先為墊付，日後被上訴人再為清償，此亦違反經驗法則，蓋被上訴人當時若無資金，何能借款給上訴人，蔡素琴當時有資金，何須再向被上訴人調用，蔡素琴稱其當時無資金，故向被上訴人調，其說詞顯然矛盾而不可採。最後，蔡素琴稱當時上訴人有交付支票給被上訴人，日後上訴人要求被上訴人不要兌現。上訴人予以否認，故請被上訴人舉證該支票之存在，又依常理支票到期，若未兌現，債權人皆會要求另行提出債權證明，但本案被上訴人卻無法提出證明，又上訴人當時支票往來正常，自八十五年五月二十日以後即兌現四億餘元之票款，何來無法兌現，故被上訴人之說詞與事實不符，且違經驗法則。
（三）退萬步言，縱使兩造間有借貸關係，但上訴人業已清償完畢，系爭本票債權亦不存在，蓋：證人蔡素琴於九十一年九月二十四日證稱：「問：上訴人有無還本金？答：有還本金。」被上訴人於九十年十月三日自認：「蔡素琴有拿甲○○所開立支票給我們，．．．有的有提示，部份有兌現，部份沒兌現。」上訴人代理人問：「從八十五年二月二十三日至八十六年三月二日己○○○陸續從甲○○帳戶領得四千八百七十萬元，蔡紀秀枝與庚○○領得一千六百零四萬，丁○○陸續領得五百八十二萬四千元，有何意見？」法官問：「諭知本件上訴人主張被上訴人已經領過前述金額，此於原審即已查過，有何意見？」被上訴人訴訟代理人答：「沒有意見。」經查，自八十五年五月二十日以後，被上訴人或其配偶兌領上訴人支票之金額，總額遠超過二千六百萬元，故上訴人亦已清償完畢，雖然被上訴人抗辯上訴人陸續向其借款，不只二千六百萬元，惟其無法舉證，顯不可採，縱使上訴人向渠等借款超過二千六百萬元，但依民法第三百二十一條規定，對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。故上訴人依上述規定指定上述金額清償系爭本票之債務，故本票之債權亦屬不存在。
（四）被上訴人又主張，縱使該二千六百萬元屬於蔡素琴所有，亦債權移轉於被上訴人，故該本票債權仍屬存在。查，蔡素琴及被上訴人從未主張該二千六百萬元原為蔡素琴所有，其後再移轉給被上訴人，如今突然主張，與其原本主張顯相矛盾，顯不可採，且蔡素琴及被上訴人亦從未依民法第二百九十七條規定將此債權讓與之事實通知上訴人，又若渠等有債權讓與，則渠等間為贈與、清償或其他法律關係，亦未說明，故渠等並無讓與之合意，其讓與不生效力。退萬步言，縱使蔡素琴欲將此二千六百萬元債權讓與被上訴人，但自八十五年五月二十日後至設定本件抵押物權為止，蔡素琴兌領上訴人之支票金額高達三億餘元，上訴人主張依民法第三百二十一條規定，清償該二千六百萬元債務，故債權已不存在，何來讓與。
（五）被上訴人又稱如上訴人未欠其二千六百萬元，何以簽發本票及設定抵押權，並於抵押權設定契約書上載明「貸款金額義務人已領訖」，而欲證明確有消費借貸之情事。兩造間無消費借貸關係已如上所述。上訴人甲○○係受到蔡素琴及被上訴人之脅迫才簽發系爭本票，本票既已簽發，不得不再設定抵押權，以免遭受不測，被上訴人之脅迫行為，除有上訴人甲○○之歷次驗傷單可證外，尚有原審吳榮財及王梨珠之調查站筆錄亦可證明蔡素琴及被上訴人為常業重利暴力集團，故上訴人之指控應屬可信。又系爭抵押權，上訴人係在不得已之情況下欲設定給蔡素琴，而非設定給被上訴人，此有代書吳孟謹、石瓊瑤可證，伊二人之證詞皆供稱設定時只接觸上訴人甲○○及蔡素琴，從未接觸被上訴人四人，石瓊瑤稱：「均是蔡素琴與我連絡，四個被上訴人都沒有與我連絡，這四個人的資料，也是蔡素琴拿給我的，她說要抵押權人要登記給被上訴人這四個」亦稱：「不是同一天，因為還要等蔡素琴拿給我這四個人的資料，．．．。」該抵押權設定時，上訴人先在抵押權設定契約書上簽名並註明「貸款金額義務人已領訖」，並將所有證件及印鑑證明交付代書，日後蔡素琴再向代書表示要設定給被上訴人，故被上訴人只是人頭，並非真正之抵押權人，此證之抵押權設定契約亦為契約之一，兩造從未接觸，何來契約合意？契約無從合意，何來成立？原審不察，只以形式上之設定，即認兩造有消費借貸關係，而所謂「貸款金額義務人已領訖」，係因在脅迫下，上訴人不得不承認己向蔡素琴領訖，並非向被上訴人領訖，故不得依形式上之記載，而無視實質上之關係。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提支票明細表、土地登記謄本、調查站筆錄為證，並聲請訊問證人蔡素琴。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：
（一）證人蔡素琴確於八十五年五月二十日將二千六百萬元，由其設於彰化銀行北港分行帳號0000000000帳號匯入上訴人甲○○設於彰化銀行北港分行帳號0000000000號帳戶。而該二千六百萬元據蔡素琴證詞，係被上訴人四人一起出資而以蔡素琴名義匯款與甲○○，於借款當時甲○○曾簽發支票，後來要求被上訴人不要兌現，才於八十七年再簽發系爭本票，並且設定土地抵押作擔保。即依證人蔡素琴之證詞，雖然上開二千六百萬元之款項是由證人蔡素琴匯給上訴人甲○○，惟實際上卻是由被上訴人共同集資交付給蔡素琴，再由蔡素琴依匯款方式轉交給上訴人甲○○。
（二）據被上訴人在原審提出之系爭本票影本記載，其票面金額為二千六百萬元，發票日為八十七年十月二十七日。再就原審卷附之抵押權設定契約書影本觀察，擔保權利之金額為二千六百萬元，存續期間為八十七年十月二十七日起至八十八年十月二十七日止，其後又變更為自八十七年十月二十七日起至一百一十七年十月二十七日止，權利人兼債權人為丁○○、林蔡素貞、己○○○、庚○○，義務人兼債務人為丙○○、甲○○、乙○○，且載明「貸款金額義務人已領訖」，其下並有上訴人等人之簽名。準此，如上訴人與被上訴人並無系爭二千六百萬元之債權債務關係，何以上訴人會於八十七年十月二十七日簽立面額二千六百萬元之本票？又若非有系爭二千六百萬元之債務存在，上訴人何以於八十七年十月二十七日就其所有之五筆土地設定抵押，作為上開二千六百萬元債務之擔保？雖然上訴人就此主張被上訴人係以上訴人欠其款項為理由，強迫上訴人簽發系爭本票並設定抵押，惟上訴人就被上訴人如何對其強暴脅迫之情事，於原審審理中始終未能提出證據證明之，是依上開簽發系爭本票及設定抵押之事實，原審亦認定係上訴人於自由意志下所為。
（三）上訴人雖又主張，其於蔡素琴匯款二千六百萬元當日即八十五年五月二十日，已兌現二千九百七十萬元給蔡素琴，故該筆二千六百萬元其已清償等情。查蔡素琴於原審審理中證稱，上訴人確實有開二千九百七十萬元的支票給她兌現，但那是上訴人先前欠她的錢，與系爭之二千六百萬元並無關係等語，即依蔡素琴所述，上訴人尚須就其給付之二千九百七十萬元確係清償系爭二千六百萬元之事實負舉證之責。惟上訴人僅於原審審理中提出其自八十五年一月八日起至八十七年一月十日之支票清單，證明其已清償系爭二千六百萬元之債務。而經原審就上訴人所提出之上開支票清單，向彰化銀行北港分行函查結果，甲○○所開立之支票，其兌現人雖然大都為蔡素琴，但上訴人所給付之二千九百七十萬元究竟是清償何筆債款，於上開清單及原審函查結果皆無法辨明，上訴人亦未能就原審所蒐集之證據資料中明確指出其所清償者是為何筆債務。再上訴人自蔡素琴處取得之匯款是二千六百萬元，何以清償是為二千九百七十萬元，其間為何有數額上之差距？再者，假設上訴人於八十五年五月二十日向蔡素琴借款二千六百元，豈可能於同一日即還款二千九百七十萬元？此顯然違反常情，上訴人就此皆未釋明。更何況如果該二千六百萬元債務己於八十五年五月二十日清償，上訴人為何另於八十七年十月二十七日簽發同面額之本票一紙，又為何要為該二千六百萬元之債務設定抵押並載明「貸款金額義務人已領訖」？
（四）上訴人丙○○、乙○○另主張，其二人從未收過任何款項，即縱使蔡素琴有匯款給甲○○，則債權債務關係亦僅存在於甲○○與蔡素琴之間，而非存在於丙○○、乙○○與蔡素琴之間。查據被上訴人在原審提出之系爭本票影本，其發票人欄蓋有乙○○、甲○○、丙○○之印章，是系爭本票確由上訴人乙○○、甲○○、丙○○所簽發無誤。再依被上訴人在原審提出之抵押權設定契約書影本，載明擔保權利金額二千六百萬元，權利人兼債權人為丁○○、戊○○○、己○○○、庚○○，義務人兼債務人為丙○○、甲○○、乙○○，即依上開抵押權設定契約書所載，上訴人等三人確有為被上訴人等人為擔保二千六百萬元之債務而設定抵押權之情形，是上訴人三人對被上訴人等人確實負有二千六百萬元之債務，已足資認定。
（五）被上訴人丁○○交付蔡素琴八百萬元之明細為：於八十四年七月十一日轉帳二百萬元；同年九月十二日領取一百四十七萬零四百元，轉帳一百三十七萬零四百元，另交付現金十萬元，共計一百四十七萬零四百元；同年十月二十一日轉帳九十七萬零三百元；八十五年二月十七日領取二十五萬六千五百元，連同另外現金九萬四千元共計轉帳三十五萬零五百元；於八十五年三月二十二日領取四十八萬六千元，轉帳八萬六千元至蔡素琴帳戶，另交付蔡素琴現金四十萬元，共計四十八萬六千元；於八十五年五月九日領取六十萬元，轉帳十萬元，另外五十萬元依蔡素琴指示轉帳至其妹妹蔡素蓮帳戶，共計六十萬元；於八十五年八月二日領取十八萬元，轉帳十六萬元；於八十六年一月二十一日領取二十二萬元，連同另外現金二十八萬元共轉帳五十萬元；於八十六年二月四日轉帳五十萬元；於八十六年三月十一日轉帳六十四萬零八百五十元；於八十六年五月九日轉帳二十六萬元；於八十六年十二月十六日領取二十六萬元，轉帳十一萬元，另外交付蔡素琴十五萬元現金，合計二十六萬元。以上合計為八百十九萬八千零五十元，其中之八百萬元即屬借給被上訴人。
（六）被上訴人戊○○○交付蔡素琴六百萬元之明細為：於八十五年二月十五日由其配偶林榮男帳戶轉帳一百五十萬元；於同年四月十七日由林榮男帳戶轉帳二百萬元；於同年五月二十一日由林榮男帳戶轉帳一百萬元；於同年六月二十一日由林榮男帳戶轉帳二百萬元。以上合計為六百五十萬元，其中之六百萬元屬借給上訴人。
（七）被上訴人己○○○交付蔡素琴六百萬元之明細為：於八十五年四月二日轉帳四百六十萬元；同年五月一日轉帳四百五十六萬一千八百元。以上合計為九百十六萬一千八百元。其中六百萬元屬借給上訴人。
（八）被上訴人庚○○交付蔡素琴六百萬元之明細為：於八十四年五月一日從其配偶蔡紀秀枝帳戶轉帳一百九十四萬元；同年六月二十一日從蔡紀秀枝帳戶轉帳一百六十二萬三千八百元；同年八月二十二日從蔡紀秀枝帳戶轉帳一百七十一萬二千元；於八十五年三月二十一日從蔡紀秀枝帳戶轉帳一百七十四萬元。以上合計為七百零一萬五千八百元，其中之六百萬元即屬借給被上訴人。
（九）被上訴人戊○○○為蔡素琴之大姐，己○○○為其兄嫂，庚○○為其胞弟，均有親戚關係。其款項委託近親之蔡素琴處理，此乃如甲○○所云「使者」或「代理人」，其效力及於被上訴人。
（十）蔡素琴於八十五年五月二十日將二千六百萬元匯款予甲○○，該款係屬於被上訴人所有。縱甲○○主張該款項屬於蔡素琴，但於八十七年十月二十七日成立之抵押權設定契約書已記載權利人及義務人為兩造，且表明貸款金額已領訖，並經上訴人等三名親自簽名。則已承認係屬於被上訴人所出借，同意兩造為債權債務主體。退步而言，如上訴人所主張蔡素琴為債權人，但其債權已移作嗣後抵押債權所應交付之金錢，而使蔡素琴之債權關係消滅，兩造間亦非不得成立消費借貸契約。又系爭本票經台灣雲林地方法院八十六年度票字第一六四○號裁定取得執行名義後，業經對上訴人所有不動產強制執行完畢，是系爭本票之法律關係已屬過去，不得再為確認之訴之標的。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提存款憑條、本院不動產權利移轉證書、債權憑證為證。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度執字第八五六三號給付票款執行卷宗。向雲林縣北港地政事務所調閱坐落雲林縣○○鄉○○段第一一二六、一一三○之一、一一
七六、一一七八、一一八○地號土地之設定暨變更抵押權登記之申請文件。訊問證人吳孟瑾、石瓊瑤。
理 由
一、確認之訴之訴訟標的，必須限於現在之權利或法律關係始可，過去或將來發生之權利或法律關係均不能成為訴訟標的。系爭本票經被上訴人聲請准予強制執行後，雖已對原上訴人所有坐落雲林縣○○鄉○○段第一一二六、一一三○之一、一
一七六、一一八○地號土地進行拍賣，並經被上訴人承受取得所有權完畢，惟被上訴人主張之系爭本票債權並未獲完全之清償，被上訴人丁○○不足一千零六十萬一千二百三十元，被上訴人戊○○○、己○○○、庚○○不足額各為七百九十五萬零九百二十二元，此經本院調閱八十九年度執字第八五六三號給付票款執行卷宗所附之九十年十月五日計算書分配表查核無訛。職是，系爭本票之債權債務關係並非如被上訴人所稱已屬過去，其等抗辯：上訴人係請求確認已屬過去法律關係之系爭本票債權不存在，於法不合云云，顯無理由，合先敘明。
二、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人與訴外人蔡素琴為六合彩與地下錢莊集團，其等以上訴人欠其款項為由強迫上訴人簽發發票日八十七年十月二十七日，票面金額二千六百萬元，到期日八十八年十月二十七日之本票一紙，兩造間實無債權債務關係，爰請求確認前述本票債權不存在暨依侵權行為、不當得利法律關係請求判決如主文第三項所示等語。被上訴人則以：系爭本票經台灣雲林地方法院八十六年度票字第一六四○號裁定取得執行名義後，業經對上訴人所有不動產強制執行完畢，系爭本票之法律關係已屬過去，不得再為確認之訴之標的。被上訴人於八十五年五月二十日透過蔡素琴將二千六百萬元借款以匯款方式交付上訴人，當時甲○○曾簽發支票，後來要求被上訴人不要兌現，才於八十七年再簽發系爭本票，並設定土地抵押作擔保等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人執有其簽發之發票日八十七年十月二十七日，票面金額二千六百萬元，到期日八十八年十月二十七日之本票一紙等情，為被上訴人所不爭執，自屬真實。本件首應審究者厥為上訴人是否係因兩造間二千六百萬元之借貸契約基礎原因關係而簽發系爭本票？經查：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條著有明文。又本票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由對抗執票人。然發票人究非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第十三條前段之反面解釋即明。惟因票據為無因證券，執票人行使票據上之權利，原則就其如何取得該票據之原因事實，毋庸負舉證之責。反之，票據債務人如以其自己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人，即應由票據債務人就此項事由負舉證之責。然發票人一旦提出其基礎原因關係（如消費借貸）不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實負舉證之責任。故發票人與執票人倘係授受本票之直接當事人，發票人即非不得重疊為其交付本票之原因基礎關係如消費借貸關係不存在之抗辯。從而，若執票人自認其係因貸款予發票人而直接收受本票，而發票人則提出其基礎原因關係不存在之對人的抗辯，則執票人對於已交付借款，消費借貸關係有效成立之事實，自應負舉證責任（最高法院七十四年度台上字第一四五號判決、最高法院八十一年度台上字第八七九號判決參照）。本件上訴人主張兩造為授受本票之直接當事人，為被上訴人所是認（見本院九十一年八月一日筆錄），而其既提出基礎原因關係不存在之對人的抗辯，則被上訴人對於兩造間確有二千六百萬元借貸契約存在之積極事實，自應負舉證責任。
（二）被上訴人對前揭借貸契約存在之待證事實，固提出轉帳日期八十五年五月二十日，彰化商業銀行北港分行0000000000帳號，轉帳金額二千六百萬元之轉帳傳票一紙為證（見原審卷第四四頁）。惟前述帳戶所有人為蔡素琴，而非被上訴人，有彰化商業銀行北港分行九十年八月二日彰北港字第一五五○號函為憑（見原審卷第五三頁）。且前開資金之轉帳日期距離系爭本票八十七年十月二十七日發票日，亦長達二年之久，衡情二千六百萬元之巨額借貸，貸與人當不無於二年後方才要求借貸人簽發本票之理，是就時間點觀之，亦難認前述轉帳金額即為系爭本票之原因債權。
（三）被上訴人雖稱該二千六百萬元係其等共同籌集後交與蔡素琴轉帳與上訴人云云。然查：依被上訴人所述，丁○○所籌資之八百萬元，係自八十四年七月十一日起至八十六年十二月十六日止，共分十二次轉帳八百十九萬八千零五十元與蔡素琴；林素貞所籌資之六百萬元，係自八十五年二月十五日起至同年六月二十一日止，分四次由其配偶林榮南帳戶轉帳六百五十萬元與蔡素琴；己○○○所籌資之六百萬元，係自八十五年四月二日起至同年五月一日止，共分二次轉帳九百十六萬一千八百元與蔡素琴；庚○○所籌資之六百萬元，係自八十四年五月一日起至八十五年三月二十一日止，分四次由其配偶蔡紀秀枝帳戶轉帳七百零一萬與蔡素琴。其等主張二千六百萬元之借貸日期既為八十五年五月二十日，則丁○○、庚○○確早於八十四年間即開始匯款，於八十五年二十日後丁○○、林素貞陸續仍有匯款之舉，就時間點觀察，二者顯相違背。又其等轉帳與蔡素琴枝總金額與所稱出資金額亦不相符合，益證渠等前述辯詞不實。
（四）被上訴人復提出載有「貸款金額義務人已領訖」等語之抵押權設定契約書為據（見原審第二四五頁），並經本院調閱坐落雲林縣○○鄉○○段第一
一二六、一一三○之一、一一七六、一一七八及一一八○號土地設定暨變更抵押權登記文件查核無訛，有雲林縣北港地政事務所九十一年七月十一日九一北地一字第六九六八號函檢附之相關文件附卷可稽。惟查：證人即承辦代書石瓊瑤於本院審理時到庭證述「當時甲○○在加油站打電話給我，叫我到加油站，那時只有甲○○與蔡素琴在場，我去時他們條件已經談好，他們二人跟我說要設定二千六百萬元抵押權，金錢已經交付完畢，他們之前如何談條件，這我不清楚。我也沒有看到任何金錢交付」、「四個被上訴人都沒有與我聯絡，這四個人的資料，也是蔡素琴拿給我的，她說抵押權要登記給被上訴人」。「存續期間變更也是甲○○與蔡素琴要我辦理的」等語（見本院九十一年八月一日筆錄）。觀諸上述證詞，本件抵押權之設定登記全程由蔡素琴與甲○○接洽，堪認被上訴人係經由蔡素琴指定而為抵押權人，其等僅為形式上之抵押權人，與上訴人間實無二千六百萬元之借貸契約關係存在。
（五）被上訴人又辯稱其等與蔡素琴為至親，所有金錢委由蔡素琴處理，依「代理」或「使者」關係，其效力及於被上訴人云云。然查：所謂代理係指代理人於代理權限內以本人名義向第三人為意思表示或受意思表示，而其效力直接歸屬於本人之行為。本件被上訴人徒以其等與蔡素琴間具有姊弟、兄嫂之親屬關係，即謂有代理權之授與，尚屬速斷。再者，蔡素琴既以自己之名義匯款二千六百萬元與甲○○，而未表明有為被上訴人為法律行為之意思，亦與代理之要件不符。次按使者為傳達或表示本人已決定之意思表示，非如代理般由代理人自為意思表示。而本件觀諸丁○○陳稱「上訴人三人向蔡素琴借款的，然後蔡素琴再向我調錢的，我與上訴人三人並沒有借款關係」、「利息是每一百萬元每個月二萬四千元，這是與蔡素琴約定好的，利息也是由蔡素琴交付」；戊○○○陳述「蔡素琴當初說上訴人三人要借二千六百萬元，我陸陸續續交了六百萬元給蔡素琴，蔡素琴跟我說利息是每一百萬元每月二萬一千元，利息錢都是蔡素琴交付給我的」、「（問：借款過程中有無跟上訴人接觸？）沒有」；己○○○陳稱「蔡素琴有跟我說上訴人三人在八十五年五月二十日需要用二千六百萬元，如果有錢的話，叫我將錢交付給蔡素琴，於是我匯了九百多萬元給蔡素琴。蔡素琴有跟我說其中六百萬元是要借給上訴人三人的，利息每一百萬元每月二萬一千元，利息計算是蔡素琴講的，利息也是蔡素琴交付的」：庚○○陳述「我也沒有借錢給上訴人，我的錢都一直放在蔡素琴那裡，如果她要借款時，都會事先打電話給我。這筆借款蔡素琴跟我說要將我放在她那裡的錢，從中提取六百萬元借給上訴人三人，利息每一百萬每月二萬一千元，利息都是蔡素琴交付給我的」（見本院九十一年九月二十四日筆錄）等語可知，其等平日即將金錢放置於蔡素琴處，並依其等與蔡素琴之約定而收受利息，至放置於蔡素琴處之金錢，究以如何之利息貸出或貸與何人，則不過問。職是，其等與上訴人並無任何借貸之合意，當可認定。被上訴人既無借貸之意思，自無由蔡素琴向上訴人「傳達」或「表示」之可言，亦與使者之概念不符。
（六）被上訴人復抗辯縱如上訴人主張債權人為蔡素琴，但該二千六百萬元債權嗣後移作抵押權所應交付之金錢，而使蔡素琴之債權關係消滅，兩造間非不得成立消費借貸契約云云。然查：被上訴人主張之系爭本票原因債權為八十五年五月二十日之二千六百萬元借貸契約，此與八十七年十月二十七日設定抵押權之時間，已相距二年之久，是否為同一債權，不無疑義。再者，契約因當事人意思表示一致而成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。本件抵押權之設定，被上訴人僅為蔡素琴用以設定擔保之形式抵押權人，與上訴人間並無設定抵押權及借貸之合意，已如前述（四）（五）所述，被上訴人所辯，自無足採。至其所提最高法院五十九年台上字第八九號判決，係對費借貸契約「物之交付」此一要物行為所為解釋，與本件涉及契約合意無涉。
（七）綜上所述，被上訴人抗辯兩造於八十五年五月二十日訂有二千六百萬元借貸契約，上訴人並於八十七年十月二十七日簽發係爭本票以為擔保，難認真實。上訴人請求確認被上訴人持有上訴人所簽發之系爭本票債權不存在，即屬有據，應予准許。
四、按故意不法侵害他人權利者，負損害賠償責任，又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項定有明文。本件被上訴人明知與上訴人間並無二千六百萬元債權存在，竟仍以系爭本票聲請本院為准許強制執行之裁定（八十九年票字第一六四○號）後，對原屬上訴人共有之坐落雲林縣○○鄉○○段第一
一二六、一一三○之一、一一七六、一一八○地號土地（第一一二六地號土地丙○○、吳振郎應有部分各為二分之一；第一一三○之一地號土地乙○○應有部分二○○分之一○一，丙○○應有部分二○○分之九九；第一一七六地號土地丙○○、乙○○、甲○○應有部分各為三分之一；第一一八○地號土地丙○○、乙○○應有部分各為二分之一）為強制執行，並分別由丁○○承受前述四筆土地應有部分各二十六分之八，戊○○○、己○○○、庚○○各承受二十六分之六，此有上訴人所提本院執行處函為憑，並經本院調閱八十九年度執字第八五六三號給付票款執行卷宗查核無訛。職是，其等即屬故意侵害上訴人之所有權甚明，則上訴人請求被上訴人辦理前開土地所有權移轉登記以回復原狀，洵屬有據，亦應准許。又上訴人本於侵權行為法律關係請求被上訴人移轉登記既有理由，則其另依不當得利法律關係為相同之請求，即無再與審酌之必要，併此敘明。
五、綜上，本件上訴人主張之事實，既屬有據，被上訴人對於其與上訴人間有借貸關係，亦未能具體舉證證明，復查，被上訴人與上訴人又為系爭本票之直接前後手。從而，上訴人請求確認被上訴人持有上訴人所簽發之系爭本票債權不存在，暨依侵權行為法律關係請求被上訴人辦理土地所有權移轉登記即屬有據，應予准許。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日
臺灣雲林地方法院民事第一庭~B審判長法官 蕭守田~B法 官 林秋火~B法 官 鍾貴堯右正本證明與原本無異。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日~B法院書記官 蔡春榮┌──────────────────────────────────────────────┐│本票附表： │├─┬───────────┬─────────┬───────────┬──────────┤│編│發 票 日│ 票 面 金 額 │到 期 日│ 票 據 號 碼 ││號│ │ （新 台 幣） │ │ │├─┼───────────┼─────────┼───────────┼──────────┤│１│八十七年十月二十七日 │貳仟陸佰萬元 │八十八年十月二十七日 │ 二七四五五八 │└─┴───────────┴─────────┴───────────┴──────────┘