臺灣雲林地方法院民事判決 九十一年度簡上字第八六號
上 訴 人 隆盈企業有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○
乙○○被 上 訴人 福泰皮業有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 戊○
吳碧娟律師右當事人間請求返還貨款事件，上訴人對於中華民國九十一年八月六日臺灣雲林地方法院北港簡易庭九十一年港簡字第六號第一審判決，提起上訴，並於本院審理中為訴之變更，本院判決如左：
主 文被上訴人應將上訴人民國八十八年六月二十八日退還之如附表所示反毛皮返還上訴人，如被上訴人已無實物可供返還，應按反毛皮每平方英呎新台幣七點五元之單價計算折付上訴人。
上訴人其餘變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人與被上訴人各負擔二分之一。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）被上訴人應將上訴人於民國（下同）八十八年六月二十八日退還之如附表所示反毛皮返還上訴人，如被上訴人已無實物可供返還，應按反毛皮每平方英呎新台幣（下同）二十八元之單價，計算折付上訴人四十八萬二千六百六十四元。
（二）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人於八十六年十月十三日向被上訴人購買皮革一批，其中部分皮革（價金四十八萬二千六百六十四元），有褪色之瑕疵，上訴人收受後發現即通知被上訴人，而被上訴人亦允諾退貨，然而被上訴人多次更換之物品，仍有褪色瑕疵，八十八年六月二十八日上訴人又依照被上訴人之指示，將最後一次更換之貨品，再退還被上訴人，被上訴人至今仍未交付無瑕疵之新品。經上訴人多次催告，被上訴人置之不理。上訴人在原審提起返還價金之訴訟，經原審認定：上訴人發現瑕疵未即時檢查通知出賣人，於九十年九月十四日解除契約時，解除權已經罹於除斥期間，不得行使解除權，因此駁回返還價金之請求。
（二）該批反毛皮貨物既然仍留存於被上訴人處，上訴人爰依據民法第七百六十七條，主張所有物返還請求權。如果該批貨物已經滅失或由被上訴人轉售他人，以致不能返還，屬於無權處分他人物品之侵權行為，上訴人請求依據買賣當時之約定價格每平方英呎二十八元，計算損害賠償，因此提出返還不能時之代償請求。
（三）八十六年十月十三日購買時，原單價為每平方英呎三十元，經雙方商議後，減價為二十八元，所以價金省掉了九萬二千五百八十二元，上訴人並無積欠被上訴人該筆尾款九萬二千五百八十二元。即使有積欠該筆尾款，自買賣交貨至今，也已經超過民法第一百二十七條第一項第八款所規定二年短期時效，被上訴人不得再請求，更遑論提出同時履行抗辯。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並未提出新證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：原告變更之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人於八十六年間向被上訴人購買二六四五二呎皮革，每呎單價三十元，被上訴人依約交付二六四五二呎皮革予上訴人，買賣價金八十三萬三仟二佰三十八元，詎被上訴人竟僅支付七十四萬零六佰五十六元貨款（以八十六年十一月三十日到期之支票支付），尚有尾款九萬二仟五佰八十二元未支付，請被上訴人付清尾款後，再至上訴人處載回貨物。
（二）又查，被上訴人係暫代上訴人保管貨品，上訴人應自行至被上訴人處載回貨品，倘上訴人不願取回皮革，被上訴人同意以系爭皮革現存之價值折價。皮革之耐用年限，並無一定標準，坊間皮革所製成之軍靴，保固年限僅為半年，又因為台灣地區潮濕炎熱，皮革無法保存，容易變質，皮革最常使用年限不應超過三年。上訴人請求依據每平方英呎二十八元計算損害賠償，實在過高，應扣除折舊後之價格，始為合理。經扣除折舊後，再扣除上訴人前欠貨款九萬二千五百八十二元，返還上訴人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，請求，調閱上訴人用以支付貨款之支票影本一紙（八十六年十一月三十日，面額七十四萬零六百五十六元，發票人為上訴人，付款人為華南銀行北三重分行）為證。
理 由
一、程序方面：
（一）按於第二審為訴之變更追加，就變更追加後之新訴部分，在第二審法院實際上進行第一次審判，對於他方之審級利益有所妨害，所以原則上有所限制。民事訴訟法第四百四十六條第一項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」又據民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款所示，「請求之基礎事實同一者」得為變更追加，此於簡易案件第二審程序中，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項亦有準用。又簡易程序之第二審變更追加，因程序安定性要求，故另有特別限制，若為訴之變更、追加或提起反訴，以致應適用通常訴訟程序者，不得為之（民事訴訟法第四百三十六條之一第二項參照）。本件上訴人在原審提起「返還價金」之請求，在本院九十一年十月三日準備程序中變更為「不當得利請求權」、九十一年十一月十四日再變更為「所有物返還請求權」，九十一年四月一日追加「損害賠償之代償請求」，均是本於同一反毛皮買賣契約所生之請求權，其請求之基礎事實同一，且經過被上訴人同意，上訴人主張之訴訟標的價額均為四十八萬二千六百六十四元（雖然後述應以每坪方英呎三十元作為原始交易價格，但經減除折舊後，標的物價值仍低於五十萬元），均屬簡易程序適用範圍，訴之變更自屬合法。
（二）原告起訴請求交付特定物，如給付不能時，請求替代賠償，此種學說上稱為「代償請求訴訟」，因為具有紛爭一次解決功能，可避免將來萬一執行不能時，又必須再度起訴之窘境，具有訴訟經濟之效果，最高法院四十六年台上字第一七一三號判例、八十七年台上字第一九七二號判決等，亦承認此種訴訟型態。此種訴訟主要請求部分，是「現在給付之訴」性質；補充請求部分，是以先位請求不能履行為條件之聲明，屬於「將來給付之訴」類型。但此種訴訟型態非無毫無疑問，因為在實體法上，應以何一時點作為給付不能之時點？亦即給付特定物之債何時轉變為損害賠償之債？目前多數見解認為，損害賠償部分是對未來的預估，僅能以言詞辯論終結時，作為價格認定時點。
（三）在第二審為訴之變更後，如屬合法，原有之訴之訴訟繫屬消滅，其在第一審所提起之訴可視為撤回，第二審法院僅應就變更後之新訴為初審裁判，無須廢棄改判或駁回上訴（最高法院八十四年度台上字第八六八號裁判要旨參照）。經上訴人為訴之變更後，原先在第一審之「返還價金」請求，已經不復存在，原審所為原告敗訴判決，亦同樣失其效力，本院無須再為「原判決撤銷」或「上訴駁回」之諭知。故而本院僅就變更後之「返還所有物請求」及「損害賠償之代償請求」裁判之。
二、本件上訴人主張：八十八年六月二十八日退還反毛皮一批（如附表）於被上訴人，因原審法院認定已不能行使瑕疵擔保請求權，故請求返還原物，如已遭無權處分出售，請求以每平方英呎二十八元計算損害賠償。被上訴人對於：八十八年六月二十八日退貨之毛皮一批屬於上訴人所有，目前還寄放在第三人處，被上訴人有返還義務一事，並不爭執。但被上訴人僅以：上訴人尚欠尾款九萬二千五百八十二元，請求給付尾款時才交還毛皮，應為同時履行抗辯；如已返還不能，應減除毛皮價格之折舊後，再賠償上訴人等語，資為抗辯。本件應審究之問題，即為：同時履行抗辯是否有理由？又代償請求部分之毛皮折舊如何計算？
三、返還所有物及同時履行抗辯部分：
（一）民法第七百六十七條前段規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」八十八年六月二十八日退還之反毛皮一批，屬於上訴人所有，雙方均不爭執。而被上訴人陳述該批反毛皮目前寄放在第三人處，被上訴人基於寄託關係，仍為該批反毛皮之間接佔有人，上訴人請求被上訴人返還之，參照上述說明，應無不合。
（二）依據被上訴人在原審提出之統一發票（八十六年七八月份發票，號碼00000000，日期為八十六年八月二十一日）記載，被上訴人出售之毛皮單價為每平方英呎為三十元，總價為八十三萬三千二百三十八元（原審卷第二十七頁），上訴人僅給付價金七十四萬零六百五十六元，有被上訴人聲請調查之支票影本一紙（票據號碼0000000，發票日八十六年十一月三十日，發票人為上訴人，付款人華南商業銀行北三重分行，背面有被上訴人之背書）附卷可證。上訴人辯稱議價後減為每平方英呎二十八元乙節，已為被上訴人所否認，但上訴人就此有利自己之抗辯無法舉證，因此應為上訴人不利之認定，上訴人確實尚積欠被上訴人九萬二千五百八十二元。
（三）民法第一百二十七條第一項第八款規定，商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其請求權，因二年間不行使而消滅。自八十六年交付貨物時起，至被上訴人九十二年二月二十七日具狀請求餘款時，早已超過二年期限，上訴人提出時效抗辯，被上訴人自不得再請求。故而被上訴人提出請求上訴人給付尾款再返還所有物之同時履行抗辯，自無可採。故而應判決被上訴人應返還反毛皮如主文第一項前段所示。
四、代償請求之折舊計算：
（一）民法第一百八十四條第一項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」又民法第一百九十六條規定：「不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額。」上訴人將自己之物品寄到被上訴人處所，而後請求返還該物品，此一所有物返還之義務，並非源自買賣契約之給付義務，而是類似一般非契約關係當事人間單純返還所有物之請求，故而被上訴人若將之出售處分，或是其他情事以至不能返還，應依民法侵權行為規定，負擔損害賠償責任。
（二）若上訴人請求返還之毛皮，於本案言詞辯論終結時滅失，如何計算其折舊，實有疑義。經本院曉諭雙方提出有關折舊計算之證據資料，雙方均無提出計算方式。而一般司法實務上，常見參照所得稅法第五十一條計算折舊方式。但因為皮毛類並非固定資產，行政院公布之固定資產耐用年數表（七十九年一月十二日修正），亦無皮毛類之折舊規定。惟參照該耐用年數表內：編號3081「製鞋機器及設備」耐用年數為五年、編號3082「其他皮革及其製造機器及設備」耐用年數為十年。而機器設備是金屬鋼鐵製成，其耐用年數自然較長，而製成品反毛皮成分為橡膠或動物皮，又受到流行風尚趨勢影響，汰舊換新速度頗快，產品壽命短暫。被上訴人表示皮革使用年限應為三年為適當，上訴人對此亦表示無意見，故應以三年計算其耐用年數。若採取平均折舊法，該筆應退還之貨物，自八十六年十月十三日出廠交貨，至言詞辯論終結時（九十二年四月三十日）滅失，已使用五年六個月又十七日，已超出其三年之耐用年數，其殘值僅剩十二萬九千二百八十五元〔17238×30＝517140，517140÷（3+1）＝129285〕，折算每平方英呎為七點五元。故判決代償請求部分之金額如主文第一項後段所示。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人主張以每平方英呎二十八元計算損害賠償，並未扣除折舊，實嫌過高，應以每平方英呎七點五元計算始為合理。被上訴人請求給付尾款之同時履行抗辯，為無可取。從而，上訴人本於所有物返還請求權，及侵權行之損害賠償請求權，請求被上訴人給付如主文第一項所示，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。因上訴人請求返還所有物部分，全部勝訴，代償請求部分一部勝訴、一部敗訴，本院衡量雙方利害關係，命雙方各負擔一半訴訟費用。
七、據上論結，本件上訴人在第二審變更之訴，一部份有理由、一部份無理由，依民事訴訟法第七十九條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日
臺灣雲林地方法院民事第二庭~B審判長法 官 陳宏卿~B 法 官 蔡碧蓉~B 法 官 葉明松右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日~B 法院書記官 馮善詮附表┌───────┬──────────┬───────────┐│ 品 名 │顏 色 │ 數量（平方英呎） │├───────┼──────────┼───────────┤│反毛皮 │咖啡色 │ 589.30 │├───────┼──────────┼───────────┤│反毛皮 │藍 色 │ 2606.80 │├───────┼──────────┼───────────┤│反毛皮 │綠 色 │ 3126.70 │├───────┼──────────┼───────────┤│反毛皮 │米 色 │ 2655.60 │├───────┼──────────┼───────────┤│反毛皮 │紅 色 │ 3687.30 │├───────┼──────────┼───────────┤│反毛皮 │橙 色 │ 3381.70 │├───────┼──────────┼───────────┤│反毛皮 │黑 色 │ 1190.00 │├───────┼──────────┼───────────┤│ │合 計 │17238.00 │└───────┴──────────┴───────────┘