臺灣雲林地方法院民事判決 九十一年度訴字第一五二號
原 告 甲○○複 代理人 乙○○被 告 丁○○訴訟代理人 丙○○○複 代理人 高淑靜右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地、面積三六八平方公尺、應有部分二分之一；同段一二四七地號土地、面積三三六六平方公尺、應有部分三十分之一，及其地上建物建號四一號即門牌雲林縣○○鄉○○路十七之一號二層樓房，總面積
二二七．二九平方公尺，所有權全部，以民國八十九年十月三十日為登記日期、雲林縣台西地政事務所八九台資地字第０八一九七０號收件（登記次序０００一─０００）所設定之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號建地、面積三六八平方公尺、應有部分二分之一，及同段一二四七地號建地、面積三三六六平方公尺、應有部分三十分之一，暨其地上建物四一建號、門牌雲林縣○○鄉○○路十七之一號二層樓房一棟，總面積二二七．二九平方公尺，應有部分全部，以雲林縣台西地政事務所八十九年十月三十日（八九）台資地字第０八一九七０號所設定之抵押權登記予以塗銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號建地、應有部分二分之一，及同段一二四七地號建地、應有部分三十分之一，暨其地上建物四一建號、門牌雲林縣○○鄉○○路十七之一號一、二樓房屋壹棟〔下簡稱系爭不動產〕，為原告所有。民國八十九年十二月二十二日接到被告存證信函，催告原告應於九十年二月三日返還新台幣〔下同〕一百五十萬元借款，且系爭不動產謄本竟載有：「八十九年七月十六日、同年月十七日設定最高限額一百八十萬元登記予被告丁○○」深感疑惑，因原告與丁○○素不相識，且未謀面，不知何人借款，抵押權設定契約書與何人簽訂，原告全然不知。
（二）按民法第四百七十四條規定，稱消費借貸者，謂當事人約定，一方〔貸與人〕移轉金錢或其他代替物之所有權於他方〔借用人〕，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。從上述條文意旨，消費借貸係要物契約，須貸與人將其所有權移轉於借用人，借用人始負返還之義務。本件被告始終未將借款交付原告，且原告並未與被告簽立抵押權設定契約書，換言之，即消費借貸及設定抵押權之債權，尚未成立。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權有從屬性，其抵押權應不生效力，抵押權設定登記自應予塗銷〔參最高法院七十年台上字第一四八八號判決〕。
（三）原告甲○○不識字，自八十七年底，開始承攬昆遠工程有限公司〔下簡稱昆遠公司，該公司名義負責人為魏阿南姪子魏志達，實際負責人為魏阿南〕之泥作工程，昆遠公司每月需給付原告工程款約五十萬元至二百多萬元不等，因魏阿南積欠原告工程款達二百五十萬元未付，乃於八十九年六月間，邀請原告投資昆遠公司五百萬元，原告不疑有他而同意投資，其中二百五十萬元部分，從昆遠公司積欠之工程款扣除，另一百萬元部分，以現金給付，餘款一百五十萬元部分，則由昆遠公司從次月之工程款中扣除完畢。原告既已將次月之工程款一百五十萬元投資至昆遠公司，為給付工人薪資，於八十九年六月份申請系爭不動產謄本交給魏阿南、及其小舅子楊朝安〔即魏阿南之配偶楊碧華之兄弟〕，並將所有權狀、印鑑證明等物，交由魏阿南代詢銀行貸款事宜。嗣有一女子自稱受魏阿南委託之代書丙○○○電話告知，無法持系爭不動產向銀行辦理貸款，原告旋即表示不要辦理貸款，因原告信賴魏阿南，並未馬上將系爭不動產所有權狀、印鑑證明等物索回。
（四）八十九年八月九、十日，魏阿南與原告在簽立合夥切結書、及資產負債表時，竟利用原告不識字，故意不告知有關一百五十萬元抵押權等不實內容，嗣因昆遠公司經營不善，於八十九年九月二十九日與原告及其他小包商簽立同意書，約定自同年月三十一日起發放工程款。惟魏阿南自同年月三十日起即避不見面，致原告查覺有異，至台西地政事務所調閱系爭不動產謄本後，始知系爭不動產設定抵押權之事。原告與被告素不相識，且從未謀面，遑論有借款之事實，因此，何人持系爭不動產所有權狀向被告借款，款項交付何人，與何人簽立抵押權設定契約書，被告既為貸與人，應就交付金錢之事實負舉證責任。
（五）按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同；又不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。民法第五百三十一條、第七百六十條分別定有明文。系爭不動產設定抵押權負擔等法律行為，既應以書面為之，依法即應有特別之授權，就此被告之訴訟代理人丙○○○應提出委託書，以證明原告有委託其辦理抵押權設定之事。又原告承包昆遠公司之泥作工程，向來只有昆遠公司積欠原告工程款，原告從未對昆遠公司負債，如原告有積欠昆遠公司債務，衡情合夥切結書內應記載有積欠股款一百五十萬元之事。原告將系爭不動產所有權狀、印鑑證明等物交給魏阿南，並指定向銀行借款，無非欲減輕利息之負擔，銀行既無法核撥借款，顯無法達到原告借款之目的。因此，原告如另有借款必要，自可自行提供系爭不動產為擔保，而向民間熟識之人借款，何需委託代書丙○○○辦理，再負擔一筆為數不小之代書費用。
（六）對於被告抗辯之陳述：
１、被告辯稱原告於八十九年七月十七日，全權委託訴外人丙○○○提供系爭不動產為擔保，向被告借款一百五十萬元，被告於當日向淡水第一信用合作社義山分社〔下簡稱淡水一信義山分社〕借款一百萬元、定存解約四十萬元，合計現金一百五十萬元，全數交由原告之委任人丙○○○等語。惟查，原告否認委託丙○○○辦理借款及設定抵押權登記之事，被告就此自應提出證據以實其說。再者，被告提出淡水一信之存摺明細，證明其於八十九年七月十七日支出十七萬元、二十五萬五千元、五萬元及一百零二萬五千元，合計一百五十萬元，用以證明其有交付一百五十萬元之事。惟該款項，既非交給原告，且所提出資料亦未經原告簽名確認，與原告自無關係。
２、而被告辯稱借款時間，為八十九年七月十七日，惟系爭不動產抵押權設定登記時間，為八十九年十月三十日，前後竟相隔三個月，被告與原告非親非故，且素不相識，一百五十萬元借款又非小數目，於未設定抵押權登記前，衡情被告豈會輕易交付一百五十萬元。再者，被告既為金主，理應有借錢能力，豈會以自己名義向淡水一信義山分社借款一百萬元，再以定存解約四十萬元，且合計數額亦非一百五十萬元，參以該筆金額係交給丙○○○，而非交給原告使用，原告與被告間並未成立消費借貸契約甚明。
３、再者，被告雖稱受任人丙○○○遵照原告之意思指示全數交魏阿南，依魏阿南書面指示，將八十一萬元交給昆遠公司會計呂碧娥，以清償昆遠公司積欠地下錢莊之債務，原告向被告擔保借款取得一百五十萬元，始得一一償還昆遠公司積欠之各項債務，並經昆遠公司會計呂碧娥記入昆遠公司帳目內，並據以製作昆遠公司八十九年八月九日資產負債表，經原告會同其任職國有財產局之女兒〔王麗君〕詳閱上開報表核對無誤後，朗讀解說給原告知悉，原告始親自簽章並按指印為證等語。惟查：
⑴被告雖稱已將借來款項清償昆遠公司債務，惟就其提出資料觀之，除為臨訟杜
撰外，並未經原告簽名確認外，而其指稱丙○○○既受魏阿南之書面指示，亦屬丙○○○、被告與魏阿南間之內部關係，與原告無涉。
⑵又資產負債表，係魏阿南等人自行製作，並僅有原告、魏阿南及魏阿南之連襟
廖順興簽名，並由廖順興朗讀內容給原告聽。詎廖順興等人竟故意不實告知，致原告陷於錯誤始簽名捺指印。而原告女兒王麗君當天在國稅局上班，有出勤紀錄可稽。被告辯稱資產負債表，係經原告女兒當場唸給原告聽等情，顯然不實。
⑶被告既承認昆遠公司在八十九年七月份，應付原告之泥作工程款，計有四百零
三萬三千二百三十元之多，則原告主張其中投資款一百五十萬元部分，已從當月工程款中扣除完畢等情，並非無據。易言之，原告於簽立合夥切結書，以前既已繳清股款，足見資產負債表上記載甲○○抵押一百五十萬元，並非實在。
４、又檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力；又刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法，最高法院著有四十一年度台上字第一三０七號判例可循。被告援引不起訴處分書內容，認原告有委託丙○○○向被告借款一百五十萬元及設定抵押權登記等語。惟查：⑴被告之訴訟代理人丙○○○即侵占案件之被告，其與被告及魏阿南私交甚篤，此從被告及丙○○○迄今尚能與魏阿南聯絡，並能持有昆遠公司內部文件之正本足稽。⑵該不起訴處分書所援引之相關證人，除魏阿南係昆遠公司之實際負責人外，所謂楊朝安為係魏阿南配偶楊碧華之兄弟、高淑靜係魏阿南之朋友，而被告丁○○與丙○○○均與魏阿南往來密切，其證詞難免偏頗，應乏證據能力。⑶再者，被告迄今未提出原告有委託丙○○○向其借款一百五十萬元及設定抵押權登記等證據，以實其說。⑷該不起訴處分書所認定之事實，既與實際事實有諸多出入，並無拘束民事訴訟之效力。
５、綜上陳述，抵押權以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權有從屬性，其抵押權亦不生效力，最高法院七十年度台上字第一四八八號判決參照。本件原告既未向被告借款，且未與被告簽立抵押權設定契約書，而被告亦未將借款一百五十萬元交給原告，足見本件消費借貸契約及設定抵押權之債權，尚未成立。基於抵押權從屬於債權存在為前提，本件債權既不存在，則抵押權即失所附麗，原告自得依民法第七百六十七條中段之規定，請求被告塗銷抵押權設定登記等語。
三、證據：
（一）土地及建物登記簿謄本三份。
（二）土地登記簿謄本申請書及印鑑證明書影本各一紙。
（三）土地登記申請書及抵押權設定契約書影本各一紙。
（四）存證信函影本二件。
（五）魏阿南與各承包商簽約內容影本一紙。
（六）資產負債表影本乙份。
（七）同意書影本乙件。
（八）出勤紀錄一覽表影本三紙。
（九）警訊筆錄及檢察官訊問筆錄影本各一份。
（十）互助會單影本一紙。
（十一）聲請訊問證人王麗君。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）兩造間抵押權登記所依據之合約，經雙方意思表示一致，該契約自屬成立。本件原告約定於八十九年七月十七日會同丙○○○〔即被告之訴訟代理人〕向被告調借現金一百五十萬元，由原告同意提供坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地，應有部分三十分之一、同段一二五六地號土地，應有部分二分之一，及其地上四一建號、門牌雲林縣○○鄉○○路十七之一號二層樓房一棟，供作擔保。原告當日中午，臨時電話說護專工地有急事，必須前往，乃全權委託丙○○○前往辦理借款及設定事，並將上開系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章、身份證影本等設定資料，交給昆遠公司會計呂碧娥，輾轉由呂碧娥交待昆遠公司職員高淑靜會同丙○○○前往淡水一信義山分社會見被告，當時談好是一個月短期借款，月息二分，本金利息於一月後同時償還付清，並要求被告暫緩向地政機關辦理抵押權設定登記。原告預定提供上開土地、房屋供昆遠公司為借款人，向銀行借週轉金〔因原告支票有退補紀錄，無法作借款人〕，為免銀行發現有被告設定借款存在，遭銀行評估借款用途週轉金轉作為借款還債而拒貸，被告體諒原告為短期紓困用，為日後能減輕利息負擔而同意暫緩設定抵押權登記，惟要求丙○○○須填妥設定抵押權相關書面文件，連同土地、建物等所有權狀交被告擔保，隨即由被告向淡水一信義山分社借款一百萬元，定存解約四十萬元，加上被告自有現金十萬元，共交付一百五十萬元給丙○○○。
（二）原告委託丙○○○向被告借得一百五十萬元現金，受任人丙○○○確實遵照原告意思指示全數交給魏阿南，依書面指示將八十一萬元交給昆遠公司會計呂碧娥，以清償昆遠公司積欠地下錢莊之債務，代存款三萬元予昆遠公司債權人江建興，代存款二十五萬五千元〔一信內部同行現金轉帳〕以清償高淑靜為昆遠公司之代墊款，再代存款一萬五千元予昆遠公司代表人魏志達淡信存款戶內，剩餘三十九萬元，則清償丙○○○於八十九年七月十三日為昆遠公司代墊營業稅款〔一信內部同行現金轉帳，五萬餘拿現金〕。原告向被告擔保借款取得現金一百五十萬元，始得一一償還昆遠公司積欠之各項債務，經昆遠公司會計呂碧娥記入昆遠公司帳目內，並據以製作昆遠公司八十九年八月九日資產負債表，供原告與魏阿南訂立合夥切結書依據。
（三）原告為優先取得承攬魏阿南泥作工程，於八十九年六月間多次表示願以台西鄉所有土地及房屋，提供擔保借款資助魏阿南應急，惟原告有支票退補紀錄無法向銀行貸款而作罷。八十九年七月中旬，魏阿南為維護工程進度，免因工資未發而停工，不得已向地下錢莊借款支付承攬小包工程款，為清償各項債務，乃於八十九年七月十七日商得原告同意委託丙○○○先行向被告短期借款一百五十萬元解困，俟昆遠公司正常營運後，以昆遠公司名義為借款人，再持原告不動產擔保向銀行借款，屆時再清償被告之短期借款一百五十萬元。原告評估與魏阿南合夥有利可圖，遂同意與魏阿南合夥，原告願投資昆遠公司五百萬元，股金結計至八十九年八月九日止，計投入三百九十九萬二千三百元，即⑴魏阿南應給付原告八十九年七月十五日票款六十五萬元，無法兌現，轉作股金六十五萬元。⑵魏阿南應給付原告八十九年八月十七日到期支票，面額三十八萬元，無法兌現，轉作股金三十八萬元。⑶魏阿南積欠原告款項十七萬八千元，轉作股金。⑷八十九年八月二日至五日，原告投入四十萬元作股金。⑸原告承作護專工地至八十九年七月三十日止，當期泥作工程款二十六萬零三百元未付，轉作股金。⑹八十九年七月十七日原告向被告抵押借款一百五十萬元，轉作股金。⑺原告承作Ｗ三工地至八十九年七月三十日止，當期泥作工程款二十二萬四千元未付，轉作股金。⑻原告承作美孚工地至八十九年七月三十日止，當期點工工資四十萬元未付，轉作股金。
（四）原告與訴外人魏阿南訂立合夥切結書，日期為八十九年八月九日，乃雙方合夥關係權利與義務起算日，合夥切結書載明：「今以八十九年八月九日之資產負債表原始記帳依據。」工程進度收支帳目是動態，八十九年八月九日為製作資產負債表基準日，靜止於同年八月九日。原告於同年八月十二日會同其女兒到昆遠公司，命其女兒詳閱核算各項應收、應付明細表，已繳股金明細表、資產負債表，經核對無誤後，朗讀解說給原告知悉，原告始親自簽名並按手印為證，原告確認入股金明細表，自八十九年七月十五日起至八十九年八月九日止，共投入股金三百九十九萬二千三百元，內含向被告抵押借款一百五十萬元，資產負債表上載明應收股款一百萬七千七百元，為原告未付股款，遂向第三人簡武珍借款一百萬元繳納股金，於八十九年八月十二日委由證人廖順興前往提取借款支票。而證人簡武珍亦證實八月一星期六晚上其本來口袋有一張八十三萬元的票，再開一張十七萬元的。」從證人簡武珍開立當日八月十二日即期支票，及證人廖順興於九十一年八月六日證稱：甲○○的女兒簽資產負債表當天在場．．．見過兩次等語，並從原告於九十年五月十五日於台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查時坦承該明細表，是經其女兒替他看過才簽署按印，女兒在國有財產局上班等語。綜合上述，顯見原告於同年八月十二日簽署合夥切結書時，應已知悉向被告抵押借款一百五十萬元，供作投資昆遠公司股款之一。
（五）原告雖僅就讀國小三、四年級，惟並非全然不識字，其長年承包泥作工程，就因識字不多，對帳目格外小心謹慎，有關工程成本計算，款項申領，支票使用及簽發，原告均有能力自行處理，關於較複雜之事，則會同家人辦理。八十九年七月下旬和魏阿南談合夥昆遠公司事，於同年七月二十五日原告會同妻子、女兒到昆遠公司，結計自八十九年六月十五日至同年七月十三日止工程款附表一編號五，原告收取支票三張，計四十七萬六千九百二十四元，現金一百四十九萬五千六百元，附件第十三頁「甲○○」三字簽名即出於妻、女其中之一人代為簽署，編號六，自同年七月十四日至同年七月三十日止之工程款，則由原告本人收取簽署。原告之女兒多次到昆遠公司，已經證人廖順興證實，靜止於八十九年八月九日之資產負債表編製，由各項收支明細帳導出，合夥切結書簽訂，原告必然對帳目的結算，有所確認，俾便作為日後計算合夥人間盈虧分配依據，證人王麗君於九十一年七月十六日證稱：其不記得是否在八月十二日到昆遠公司，但當時只是看支出及收入日記帳，並沒有資產負債表，並說整理好後給我們．．．等語。從證人王麗君之證詞，不難窺見簽約前後其對帳目早已知悉，且原告簽訂合夥切結書、及確認相關帳表必雙方各執一份，原告識字不多，必將該簽署之相關資料交由其妻女過目，原告究竟投入多少股金，單一的股金計算原告及其女兒均瞭如指掌，其證稱「並沒有資產負債表」等情，顯有迴護之不實。
（六）原告未依約定於一個月內清償借款本金一百五十萬元及利息，經被告多次催討避而不見，被告唯恐權益受損，於八十九年十月間向地政機關辦理抵押權設定登記。原告於八十九年八月間簽訂合夥切結書時，從帳表應已知悉系爭不動產已供被告借款擔保及借款用途。苟原告不同意以系爭不動產為擔保，而向被告借款一百五十萬元者，衡情原告應無於同年八月間會同其女兒與魏阿南簽訂合夥切結書及確認相關帳表之理。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條定有明文。原告同意提供印鑑章、印鑑證明、身份證影本、系爭不動產所有權狀為被告設定抵押權登記，並向被告借得一百五十萬元供作投資用途，抵押債權因此成立，原告請求塗銷抵押權登記，依法無據，為此，請求駁回原告之訴等語。
三、證據：
（一）合夥切結書影本一紙。
（二）存摺影本三紙。
（三）支票影本二紙
（四）原告借款一百五十萬元用途明細表影本一紙。
（五）資產負債表、應付及應收明細表影本六紙。
（六）原告工程款領取明細及帳卡資料等影本四紙。
（七）原告承包昆遠公司泥作工程資金往來明細表等資料影本十八紙。
（八）聲請訊問證人呂碧娥、高淑靜、廖順興、簡武珍。
丙、本院依職權訊問魏阿南及向彰化商業銀行福和分行函查支票提示資料，併向雲林縣台西地政事務所函調系爭不動產謄本受理申請及設定抵押權申請文件等資料，暨向台灣士林地方法院檢察署函調九十年度偵字第二七００號丙○○○侵占等案件卷宗。
理 由
一、原告起訴主張：系爭不動產，為原告所有，八十九年十二月二十二日接到存證信函，要原告返還一百五十萬元借款，且系爭不動產登記最高限額一百八十萬元抵押權，被告丁○○為抵押權人，惟原告與丁○○素不相識，且未謀面，不知如何借款及設定抵押權契約書。按消費借貸係要物契約，須貸與人將其所有權移轉於借用人，借用人始負返還之義務，被告未將借款交付原告，原告亦未與被告簽立抵押權設定契約書，因此，消費借貸及設定抵押權之債權，尚未成立。況抵押權之設定，須以債權之成立為前提，若債權不成立或無效時，則抵押權有從屬性，所設定之抵押權應不生效力，其登記自應予塗銷。原告甲○○不識字，自八十七年底，開始承攬昆遠公司之泥作工程，昆遠公司每月需給付原告工程款約五十萬元至二百多萬元不等，因昆遠公司負責人魏阿南積欠原告工程款達二百五十萬元未付，乃於八十九年六月間，邀請原告投資昆遠公司五百萬元，原告不疑有他而投資，其中二百五十萬元部分，從昆遠公司積欠之工程款扣除，另一百萬元部分，以現金給付，餘款一百五十萬元部分，則由昆遠公司從次月之工程款中扣除完畢。原告已將次月即八十九年七月份工程款一百五十萬元投資至昆遠公司，為給付工人薪資，乃於八十九年六月份申請系爭不動產謄本交給魏阿南、及其小舅子楊朝安，並將所有權狀、印鑑證明等物，交由魏阿南代詢銀行貸款事宜。嗣丙○○○自稱受魏阿南委託之代書電話告知，無法持系爭不動產向銀行辦理貸款，原告旋即表示不要辦理貸款，因原告信賴魏阿南，並未馬上將系爭不動產所有權狀、印鑑證明等物索回。八十九年八月九、十日，魏阿南與原告在簽立合夥切結書、及資產負債表時，竟利用原告不識字，故意不告知有關一百五十萬元抵押權等不實內容，嗣因昆遠公司經營不善，於八十九年九月二十九日與原告及其他小包商簽立同意書，約定自同年月三十一日起發放工程款，惟魏阿南自同年月三十日起即避不見面，致原告查覺有異，申請系爭不動產謄本後，始知系爭不動產設定抵押權之事。原告與被告素不相識，且未謀面，遑論有借款事實，因此，何人持系爭不動產所有權狀向被告借款，款項交付何人，與何人簽立抵押權契約書，被告既為貸與人，應就交付金錢之事實負舉證責任。按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同；又不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。民法第五百三十一條、第七百六十條分別定有明文。系爭不動產設定抵押權負擔等法律行為，既應以書面為之，依法即應有特別之授權，就此被告應提出委託書，以證明原告有委託丙○○○辦理抵押權設定之事。原告承包昆遠公司之泥作工程，向來只有昆遠公司積欠原告工程款，原告從未積欠昆遠公司款項，如原告有積欠昆遠公司債務，衡情合夥切結書內應記載有積欠股款一百五十萬元之事。原告將系爭不動產謄本、印鑑證明等物交給魏阿南，並指定向銀行借款，無非欲減輕利息負擔，銀行既無法核撥借款，顯無法達到原告借款之目的。況且原告如另有借款必要，可自行提供系爭不動產為擔保，而向民間熟識之人借款，何需委託代書丙○○○辦理，再負擔一筆為數不小之代書費用。綜合上述，抵押權以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權有從屬性，其抵押權亦不生效力。原告未向被告借款，且未與被告簽立抵押權設定契約書，被告亦未將借款一百五十萬元交給原告，足見本件消費借貸契約及設定抵押權之債權，尚未成立，抵押權所從屬之債權即失所附麗，原告自得依民法第七百六十七條中段之規定，請求被告塗銷抵押權設定登記等語。
二、被告則以：原告於八十九年七月十七日會同丙○○○約定向被告調借現金一百五十萬元，由原告同意提供系爭不動產擔保，當日中午，原告臨時電話說護專工地有急事，必須前往，乃全權委託丙○○○前往辦理借款及設定抵押權事，並將系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章、身份證影本等設定資料，交給昆遠公司會計呂碧娥，輾轉由呂碧娥交待昆遠公司職員高淑靜會同丙○○○前往淡水一信義山分社會見被告，當時談好是一個月短期借款，月息二分，本金利息於一月後同時償還付清，並要求被告暫緩向地政機關辦理抵押權設定登記。原告預定提供系爭不動產供昆遠公司向銀行借款週轉，為免銀行發現有借款設定而拒貸，被告體諒原告為短期紓困用，為日後能減輕利息負擔而同意暫緩設定抵押權登記，惟要求丙○○○須填妥設定抵押權相關書面文件，連同土地、建物等所有權狀交被告擔保，隨即由被告向淡水一信義山分社借款一百萬元，定存解約四十萬元，加上被告自有現金十萬元，共交付一百五十萬元。嗣丙○○○確實遵照原告指示全數交給魏阿南，並依書面指示將八十一萬元交給昆遠公司會計呂碧娥，以清償昆遠公司積欠地下錢莊之債務，代存款三萬元予昆遠公司債權人江建興，代存款二十五萬五千元以清償高淑靜為昆遠公司之代墊款，再代存款一萬五千元予昆遠公司代表人魏志達淡信存款戶內，剩餘三十九萬元，則清償丙○○○於八十九年七月十三日為昆遠公司代墊營業稅款。原告擔保借款取得現金一百五十萬元，始得逐一償還昆遠公司積欠之各項債務，經昆遠公司會計呂碧娥記入昆遠公司帳目內，並據以製作昆遠公司八十九年八月九日資產負債表，供原告與魏阿南訂立合夥切結書依據。原告為優先取得承攬魏阿南泥作工程，於八十九年六月間，多次表示願以系爭不動產供作借款擔保，以資助魏阿南應急，惟原告有支票退補紀錄無法向銀行貸款而作罷。八十九年七月中旬，魏阿南為維護工程進度，免因工資未發而停工，不得已向地下錢莊借款支付承攬小包工程款，為清償各項債務，於八十九年七月十七日商得原告同意委託丙○○○先行向被告短期借款一百五十萬元解困，俟昆遠公司正常營運後，以昆遠公司名義為借款人，再持原告不動產擔保向銀行借款，屆時再清償被告之短期借款一百五十萬元。原告評估與魏阿南合夥有利可圖，遂同意與魏阿南合夥，原告願投資昆遠公司五百萬元，股金結計至八十九年八月九日止，計投入三百九十九萬二千三百元。原告與魏阿南訂立合夥切結書，日期為八十九年八月九日，乃雙方合夥關係權利與義務起算日，合夥切結書載明：「今以八十九年八月九日之資產負債表原始記帳依據。」工程進度收支帳目是動態，八十九年八月九日為製作資產負債表基準日，靜止於同年八月九日。原告於同年八月十二日會同其女兒到昆遠公司，命其女兒詳閱核算各項應收、應付明細表，已繳股金明細表、資產負債表，經核對無誤後，朗讀解說給原告知悉，原告始親自簽名並按指印為證，原告確認入股金明細表，自八十九年七月十五日起至八十九年八月九日止，共投入股金三百九十九萬二千三百元，內含向被告抵押借款一百五十萬元，資產負債表上載明應收股款一百萬七千七百元，為原告未付股款，遂向第三人簡武珍借款一百萬元繳納股金。原告於九十年五月十五日於台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查時坦承該明細表，是經其女兒替他看過才簽署按印等語，顯見原告於簽署合夥切結書時，應已知悉向被告抵押借款一百五十萬元，供作投資昆遠公司股款之一。原告未依約定於一個月內清償借款本金一百五十萬元及利息，經被告多次催討避而不見，被告唯恐權益受損，於八十九年十月間向地政機關辦理抵押權設定登記。原告於八十九年八月間簽訂合夥切結書時，從帳表應已知悉系爭不動產已供被告借款擔保及借款用途。苟原告不同意以系爭不動產為擔保，向被告借款一百五十萬元者，衡情原告應無於同年八月間會同其女兒與魏阿南簽訂合夥切結書及確認相關帳表之理。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。原告同意提供印鑑章、印鑑證明、身份證影本、系爭不動產所有權狀為被告設定抵押權登記，並向被告借得一百五十萬元供作投資用途，抵押債權因此成立，原告請求塗銷抵押權登記，依法無據。為此，請求駁回原告之訴等語，置辯。
三、原告主張之事實，已據其提出土地及建物登記簿謄本三份、土地登記簿謄本申請書及印鑑證明書影本各一紙、土地登記申請書及抵押權設定契約書影本各一紙、存證信函影本二件、魏阿南與各承包商簽約內容影本一紙、資產負債表影本乙份、同意書影本乙件、出勤紀錄一覽表影本三紙、警訊筆錄及檢察官訊問筆錄影本各一份、互助會單影本一紙等物為證。被告辯稱原告確實委託丙○○○向其借得一百五十萬元，嗣由丙○○○遵照原告指示交給魏阿南，並依指示將八十一萬元交給昆遠公司會計呂碧娥，以清償昆遠公司積欠地下錢莊之債務，代存款三萬元予昆遠公司債權人江建興，代存款二十五萬五千元以清償高淑靜為昆遠公司之代墊款，再代存款一萬五千元予昆遠公司代表人魏志達淡信存款戶內，剩餘三十九萬元，則清償丙○○○於八十九年七月十三日為昆遠公司代墊營業稅款，以原告擔保借款一百五十萬元，逐一償還昆遠公司積欠之各項債務，經昆遠公司會計呂碧娥記入昆遠公司帳目內，並據以製作昆遠公司八十九年八月九日資產負債表，供原告與魏阿南訂立合夥切結書依據，認原告既同意提供印鑑章、印鑑證明、身份證影本、系爭不動產所有權狀為被告設定抵押權登記，並向被告借得一百五十萬元供作投資用途，抵押債權因此成立，因此，其請求塗銷抵押權登記，依法無據等語置辯。茲兩造所爭執者，厥以（一）原告有無委任丙○○○向被告借款、並設定最高限額一百八十萬元抵押權。（二）系爭不動產，登記日期八十九年十月三十日，權利人丁○○，權利價值最高限額一百八十萬元抵押權登記，應否塗銷等問題。經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；而主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院著有十八年上字第一六七九號、十八年上字二八五五號、四二年台上字第一七０號判例可循。
（二）原告主張昆遠公司魏阿南積欠其工程款達二百五十萬元未付，八十九年六月間，應魏阿南之邀而投資昆遠公司五百萬元，其中股金二百五十萬元，從昆遠公司積欠原告之工程款扣除，另股金一百萬元，以現金給付，其餘股金一百五十萬元部分，則由昆遠公司從次月之工程款中扣除。兩造除股金一百五十萬元，究以昆遠公司積欠之次月即八十九年七月份工程款支付、抑或由原告提供系爭不動產借款一百五十萬元支付外，其餘部分均不爭執，並有合夥切結書影本可稽，此部分自堪信為實在。而被告雖辯稱原告於八十九年七月十七日，會同丙○○○約定向被告調借現金一百五十萬元，並同意提供系爭不動產為擔保，當日中午，原告臨時電話說護專工地有急事，乃全權委託丙○○○前往辦理借款及設定抵押權事，並將系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章、身份證影本等資料，交給昆遠公司會計呂碧娥，輾轉由呂碧娥交待昆遠公司職員高淑靜，會同丙○○○前往淡水一信義山分社，與被告談好一個月短期借款，月息二分，本金利息於一月後同時償還，並要求被告暫緩向地政機關辦理抵押權設定登記等語。惟查：
１、證人呂碧娥即前昆遠公司會計證稱：．．．八十九年五、六月間原告與魏阿南講好說要向銀行借錢，願意提供土地借錢，當時說要借五百至八百萬之間，權狀由其父親保管，他〔指甲○○〕說要回去拿，當時先拿權狀影本，也曾經申請謄本，先向銀行詢問可借多少錢，他拿那些資料給高淑靜，甲○○也跟魏阿南去找丙○○○，問能否貸款的事及能貸多少錢，因為該土地是共有土地，沒有價值那麼高，八十九年七月因魏阿南有營業稅未繳納及磁磚工程款，如果沒有付款將遭受停工，魏阿南及其配偶不得已才向地下錢莊借款八十萬元，為了趕快還錢，才跟甲○○說請他提供土地「讓他借款」，因為緊急所以先跟民間借款，是短期借款，待向銀行借款後再還民間借款，因為共有土地難借款，魏阿南才找甲○○入股昆遠公司，並言明有工程讓甲○○優先承包，並入股百分之四十，向民間借款是一百五十萬元，八十九年七月甲○○將所有權狀、印鑑證明、印鑑章於昆遠公司辦公室交給我，交給我時高淑靜在場，楊朝安在旁，他是否清楚我不知道，他是在辦公室旁邊坐，另一人已往生了，我將甲○○交給我的資料交給高淑靜，因為高淑靜會開車，本來是甲○○與丙○○○約好要處理抵押權的事，接近中午甲○○他說他要去護專處理事情不能去，才將東西交給我，我才交給高淑靜，丙○○○之後才到昆遠公司，與高淑靜一起去金主那裡等語。
２、證人魏阿南經本院通知，未到庭。而證人高淑靜證稱八十九年七月十七日因為營業稅繳稅最後一天，需要繳稅的錢用，之前甲○○與魏阿南講好，要幫昆遠公司，要拿甲○○的房屋權狀抵押借款，之前是講「要向銀行借」，借多少錢詳細數目我不知道，好像一百五十萬元，因為甲○○有退補紀錄，銀行不借錢，所以才向民間借款，應該是甲○○與魏阿南談的，但他們有沒有談，我沒有看到，當天是呂碧娥交甲○○的所有資料交給我，在昆遠公司交給我，要我帶這份資料到丙○○○北投住處去接他一起到淡水一信義山分社，丙○○○與丁○○就辦借貸手續，才把錢貸下來，當天在北投丙○○○的住處與丙○○○會合，不是在昆遠公司，是我去載他一起去淡水等語。
３、被告於九十一年四月二十九日民事答辯狀〔一〕事實及理由欄第壹點第三小點第二行自承「八十九年七月中旬魏阿南為維工程進度，免因工資未發而停工，不得已向地下錢莊借款支付承攬小包工程款，為清還證物二各項債務，於八十九年七月十七日商得原告同意委託丙○○○先行向被告短期借款一百五十萬元解困，俟昆遠公司正常營運後，以昆遠公司名義為借款人，再持原告不動產擔保向銀行借款，屆時再清還被告之短期借款一百五十萬元等語。」〔見被告九十一年四月二十九日民事答辯狀〕核與證人呂碧娥證稱：八十九年七月因魏阿南有營業稅未繳納及磁磚工程款，如果沒有付款將遭受停工，魏阿南及其配偶不得已才向地下錢莊借款八十萬元，為了趕快還錢，才跟甲○○說請他提供土地「讓他借款」，因為「緊急所以先跟民間借款」，是短期借款，待向銀行借款後再還民間借款等語；證人高淑靜證稱：八十九年七月十七日因為營業稅繳稅最後一天，需要繳稅的錢用，之前甲○○與魏阿南講好，要幫昆遠公司，要拿甲○○的房屋權狀抵押借款，之前是講「要向銀行借」等語，互核尚屬相符。從被告自承借款，屬短期借款，且俟昆遠公司正常營運後，以昆遠公司名義為借款人，再持原告不動產擔保向銀行借款，屆時清償該短期借款一百五十萬元等情以觀，該一百五十萬元之借款，應屬昆遠公司之私人借款。否則，該一百五十萬元，苟係原告所借者，昆遠公司何須俟正常營運後，再以昆遠公司為借款人，再持原告系爭不動產為擔保而向銀行借款，以清償被告該短期借款一百五十萬元。因此，原告否認其向被告借款一百五十萬元等情，應可採信。
（三）再者，為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同；又不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。民法第五百三十一條、第七百六十條分別定有明文。又「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之，民法第七百六十條、第五百三十一條定有明文。上訴人既主張賴懋霖委任賴憲涇購買系爭土地，登記為賴憲涇所有，該委任處理之法律行為，即不動產物權之移轉，應以書面為之，則委任處理該事務之委任契約自應以文字為之，上訴人並不能證明賴懋霖曾以書面契約委任賴憲涇處理該事務，揆諸上開說明，該委任事務處理之授權，即因不依法定方式，而屬無效。」〔最高法院八十一年度台上字第四四二號判決〕本件系爭不動產設定抵押權負擔之法律行為，依上述規定，既應以書面為之，而為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之，被告既不能證明原告曾以書面契約委任丙○○○處理該事務，揆諸上開說明，該委任事務處理之授權，即因不依法定方式，而屬無效。退而論之，縱認丙○○○指稱其受原告委託借款及辦理抵押權設定屬實，惟其同時受理被告丁○○委託辦理系爭不動產抵押權設定，亦違雙方代理禁止規定，其事前不能證明已得原告「許諾」，事後亦未得原告「承認」〔雙方代理之法律效果，採無權代理說，參王澤鑑著民法總則第二冊七十二年版第三六七頁至第三六九頁〕，對於原告亦不生效力。
（四）此外，兩造爭執之借款時間，為八十九年七月十七日，惟系爭不動產抵押權設定登記時間，為八十九年十月三十日，已經本院查明屬實，有系爭不動產登記簿謄本、及雲林縣台西地政事務所九十一年四月十日台西地一字第九一二０八０號函並檢附相關資料可稽。上開借款及設定抵押權時間，前後竟相隔三個月之久，本違常情。再者，原告與被告素不相識，並為兩造所不爭執，苟該一百五十萬元係原告借款，並有意提供系爭不動產設定抵押權者，因一百五十萬元數額不小，且抵押權為物權，非經登記，不生效力，債權人為確保其債權之優先受償，衡情應於抵押權設定登記完畢後，始借出款項，方屬合理。本件被告借出一百五十萬元後，竟事隔三個多月之後，始以原告之系爭不動產設定抵押權，已違常理。參以被告書狀自承昆遠公司於八十九年七月十七日先行向被告短期借款一百五十萬元解困，俟昆遠公司正常營運後，再以昆遠公司名義為借款人，並持原告不動產擔保向銀行借款，屆時再清還被告之短期借款一百五十萬元等語以觀，當時該一百五十萬元借款，應係昆遠公司之借款，且於借款時，以原告系爭不動產所有權狀為「質押」，俟昆遠公司營運正常後，再以原告系爭不動產向銀行借款後，以清償被告一百五十萬元債務，始為合理解釋。惟嗣後昆遠公司週轉不靈，該短期借款一百五十萬元不能清償，始以原告質押之所有權狀等資料設定抵押權至明。綜合上述，該抵押權設定，既未得原告同意或授權，其抵押權設定對原告不生效力。
（五）至證人呂碧娥雖證稱：甲○○他只說印鑑不可亂蓋，我說只辦抵押借款的事，他說好，甲○○他沒有說只能向銀行借款，向民間借款他知道等語。惟查，系爭不動產設定抵押權時間為八十九年十月三十日，並非借款日八十九年七月十七日，因此，證人呂碧娥證稱甲○○交付印鑑辦理抵押權設定之事，顯然有時間不合之矛盾。再者，被告自承八十九年七月十七日商得原告同意委託丙○○○先行向被告短期借款一百五十萬元解困，俟昆遠公司正常營運後，以昆遠公司名義為借款人，再持原告不動產擔保向銀行借款，屆時再清還被告之短期借款一百五十萬元等語，已如上述，亦與上述借款而以原告系爭不動產設定抵押權之事有間。證人呂碧娥之證詞，既有前開不合情形，所證不能為有利被告之認定。而證人高淑靜對於呂碧娥交付甲○○所有權狀等資料用途，僅能證明去找丙○○○後，會同前往淡水一信義山分社向被告借款及取款，至於何人借款，如何約定等情，證人高淑靜並不知情，亦難證明原告有向被告借款及設定抵押權之事。又證人廖順興固證稱：．．．當時昆遠公司接到工地工程，公司有前瞻性，要甲○○入股才簽資產負債表，我在該負債表簽名，主要是見證用，簽資產負債表時，魏阿南、甲○○還有公司小姐在場．．．簽資產負債表時，甲○○女兒〔指王麗君〕在場等語。惟查，資產負債表雖記載甲○○抵押一百五十萬元，然資產負債表成立於八十九年八月九日，而系爭不動產設定抵押權時間為八十九年十月三十日，顯然簽署資產負債表當時，系爭不動產並未設定抵押權，核與被告上揭自承俟昆遠公司正常營運後，以昆遠公司名義為借款人，再持原告不動產擔保「向銀行」借款以償還該短期借款一百五十萬元等語吻合。堪信原告主張其有意向銀行借款，但無向民間借款之情相合。因此，原告縱然在資產負債表簽名，且資產負債表又有抵押權一百五十萬元記載，惟當時既無抵押權設定，亦難憑此認原告已同意借款並設定抵押權之事。
四、綜合上述，原告主張其並無委任丙○○○以系爭不動產為借款之擔保，而向被告借款一百五十萬元之事，認定已如上述。從而，其主張被告應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地、面積三六八平方公尺、應有部分二分之一；同段一二四七地號土地、面積三三六六平方公尺、應有部分三十分之一，及其地上建物建號四一號、門牌雲林縣○○鄉○○路十七之一號二層樓房，總面積二二七．二九平方公尺，應有部分全部，以民國八十九年十月三十日登記日期、雲林縣台西地政事務所八九台資地字第０八一九七０號收件（登記次序０００一─０００）所設定之抵押權登記予以塗銷，即無不合，應予准許。
五、本件事證已臻明確。至證人王麗君之證詞，僅在證明甲○○簽署資產負債表時，是否在場，證人簡武珍之證詞，旨在證明交付一百萬元支票情形，參以其等證詞及兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與判決認定基礎無涉，爰毋庸逐一論列，併予敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十一 日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法 官 林秋火右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十一 日~B法院書記官 洪秀虹