臺灣雲林地方法院民事判決 九十一年度訴字第二四一號
原 告 雙喜營造股份有限公司法定代理人 甲○○法定代理人 乙○
丙○○右當事人間請求給付預付款事件，本院判決如左：
主 文被告南靖水泥企業有限公司與被告陳樹根即樹根土木包工業應連帶給付原告新台幣貳佰叁拾貳萬伍仟肆佰叁拾捌元，及自民國九十一年四月二日起至清償日止，按週年利率佰分之伍計算之利息。
被告南靖水泥企業有限公司或被告丙○○應給付原告新台幣伍佰叁拾貳萬伍仟肆佰叁拾捌元，及自民國九十一年四月二日起至清償日止，按週年利率佰分之伍計算之利息。如其中一被告已為給付，則其餘被告免其給付義務。
被告陳樹根即樹根土木包工業或被告丙○○應給付原告新台幣貳佰叁拾貳萬伍仟肆佰叁拾捌元，及自民國九十一年四月二日起至清償日止，按週年利率佰分之伍計算之利息。如其中一被告已為給付，則其餘被告免其給付義務。
前三項所命給付，任一項被告為給付後，在其給付程度，另一項被告即免其給付之責。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一、三項於原告以新台幣柒拾柒萬元或同額之公營銀行發行無記名可轉讓定期存單為被告陳樹根即樹根土木包工業或被告丙○○供擔保後，得假執行。但被告陳樹根即樹根土木包工業或被告丙○○如於假執行程序實施前以新台幣貳佰叁拾貳萬伍仟肆佰叁拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹佰柒拾柒萬元或同額之公營銀行發行無記名可轉讓定期存單為被告丙○○供擔保後，得假執行。但被告丙○○如於假執行程序實施前以新台幣伍佰叁拾貳萬伍仟肆佰叁拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）五百三十二萬五千四百三十八元，及自支
付命令送達翌日（以最後收到者為準，即均以民國九十一年四月二日為準）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告因向訴外人雲林縣斗南鎮公所（下稱斗南鎮公所）承攬「斗南鎮都市計畫
『廣停五』停車場新建工程」，所需預拌混凝土向被告南靖水泥企業有限公司（下稱南靖公司）購買，總價二千一百萬一千五百元（按：支付命令聲請狀誤載為二千一百一千五百元），南靖公司於簽約後，要求原告先付預付款五百萬元及三百萬元，合計共八百萬元，除以事後交付預拌混凝土之材料款扣還二百六十七萬四千五百六十二元外，尚欠五百三十二萬五千四百三十八元未還，此有被告南靖公司所簽發、由被告丙○○背書之如附表所示之支票二紙及協議書在卷可稽。依協議書第一條第一項所載「本工程如不繼續施工，則乙方（即南靖公司）需退還本預付款三百萬元及開工時已付預付款之剩餘款二百三十二萬五千四百三十八元，合計五百三十二萬五千四百三十八元」之條件，如因可歸責於發包單位之原因，無繼續施工，被告南靖公司無材料款可供抵扣時，原告即得依上開上開協議書之約定，請求退還預付款五百三十二萬五千四百三十八元。今發包單位已通知停工，原告已終止工程合約，被告南靖公司亦未繼續提供混凝土，原告自得請求被告南靖公司退還預付款。又被告丙○○因於保證償還預付款之上開二張支票上背書，自應與被告南靖公司負連帶清償之責。而被告陳樹根即樹根土木包工業（下稱被告陳樹根）係被告南靖公司與原告簽訂買賣合約之保證人，依合約第二十二條規定：「經甲方（即原告）與甲方業主解除合約後，倘若乙方（即被告南靖公司）曾領有預付訂金或溢領任何款項者，乙方及其保證人或其繼承人應連帶負責將該項工程款項立即全部退還甲方，並償付甲方因此所受之利息損失‧‧‧」，是被告陳樹根自應就被告南靖公司應退還之預付款，負連帶給付之責。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈關於「斗南鎮『廣停五』停車場新建工程」至目前為止仍停建中，且成為地
方性新聞，而因停工已逾六個月，故原告依原告與斗南鎮公所所簽訂之「斗南鎮都市計畫『廣停五』停車場新建工程」工程合約第二十五條第㈢項規定，於九十一年二月七日函請斗南鎮公所表示終止契約，並已達成終止合約關係（工程合約第二十五條第㈢項所規定「要求」二字，應解為「行使」，否則若有非可歸責於原告之事由，停工六個月無法復工，原告仍僅能要求斗南鎮公所同意終止契約，對於原告顯然不利。又從九十一年五月十五日終止契約協調會議紀錄結論來看，原告已與斗南鎮公所終止契約，賠償請求及工地安全維護並不影響契約已經終止之事實，尤其就結論第二點觀之，關於工地安全之維護，其所用之文字乃是「代為維護」，既稱「代為」，可見並非是契約義務），因此原告已與斗南鎮公所終止「斗南鎮『廣停五』停車場新建工程」之契約，該工程已確定不再進行。從而，依原告與被告南靖公司所訂買賣合約第二十二條及協議書（協議書僅載明「本工程如不繼續施工」，並沒有斗南鎮公所同意終止契約為要件）所定，原告自可請求返還尚未抵貨款之預付款。蓋原告與被告南靖公司所訂買賣合約第二十二條規定所謂「甲方與甲方業主解除合約後」，可請求返還預付款，其意即無工程進行時，即不必用到混凝土，則被告南靖公司即應返還預付款與原告，而終止契約亦是無工程進行，即不必用到混凝土，則被告南靖公司亦應返還預付款與原告。又解除乃一切自始消滅，而終止則往後消滅，解除時可請求返還預付款，則終止時更可請求返還預付款，因此終止契約之情況，亦應包括在買賣合約第二十二條規定之內。至於八十九年六月十六日之協議書，固未經連帶保證人即被告陳樹根簽名，惟於買賣合約第二十二條即有規定：「倘若乙方曾領有預付訂金或溢領任何款項者」，保證人應連帶負退還之責並加計利息，此為概括條款，不因被告陳樹根未於協議書簽名，即可謂對三百萬元之預付款不負連帶退還之責。
⒉被告丙○○謂因原告未依票據法規定提示，故對之不能請求等語。然查，原
告並非依據票據之法律關係請求，而是主張當時被告丙○○會在被告南靖公司開立之二張預付款保證支票上簽名，乃是表示就預付款之退還與被告南靖公司負連帶責任，不然，如附表編號二所示之支票，被告南靖公司尚且禁止背書轉讓，被告丙○○豈可背書將票據轉讓與原告。故該二張支票乃是被告南靖公司向原告收取預付款，而依約直接開給原告之保證票，若非被告丙○○表示就預付款之退還與被告南靖公司負連帶責任，根本不必在票背上簽名，原告也會依法於法定期限內提示，而請求被告丙○○負背書人責任。因此，被告丙○○與被告南靖公司應負連帶返還之責任。
三、證據：提出協議書、買賣合約（預伴混凝土）、斗南鎮都市計畫「廣停五」停車場新建工程合約各一份、支票、剪報各二紙、函文六件為證（以上均為影本）。
乙、被告陳樹根即樹根土木包工業、丙○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願以現金或同額之公營銀行發行無記名可轉讓定期存單供擔保後，請准免為假執行。
二、陳述：㈠被告陳樹根保證責任之範圍，並不包括事後之借款或預付款及協議書約定之事
項：原告主張八百萬元之款項均為預付款，為被告所否認，依契約所載，並無所謂預付款及其金額之約定，其事後之款項支付，應為借款；縱認係預付款，因該款項係契約後所額外之約定，於簽約當時既未經保證人所確認，借款當時亦未告知保證人，自非保證人之保證責任範圍。又從衡平法則觀之，保證人之保證責任係依保證契約而定，且其主要之保證責任為給付貨物及損害賠償，若主債務人依約行事，保證人之責任有限。今保證契約並未約定「預付款」及「金額」，且就本件原告所主張之預付款金額高達八百萬元，約為本件工程之百分之三十五，遠超出工程慣例，故若將契約後之交易視為預付款，此顯非保證人於保證當時所能確認或預知，且有擴大保證責任範圍之嫌，此對保證人即非公平，故在法理上，吾人認為不能將事後之借款或預付款之清償責任歸之於保證人，方屬公允；亦即所謂預付款，應以保證契約或主債務契約已明確約定及確定數額為限，保證人始負其責。更何況，依原告與被告南靖公司所簽訂之買賣合約第二十二條規定：「若乙方因違反規定或甲方之業主取消該工程案之承攬之情形發生，經甲方與甲方業主解除合約後，倘若乙方曾領有預付訂金或溢領任何款項者，乙方及其保證人或其繼承人應連帶負責將該項工程款項立即全部退還甲方，‧‧‧」，故原告請求返還預付款之條件有三：須被告南靖公司因違反規定或原告之業主取消該工程案承攬之情形；須經原告與原告業主解除合約；須被告南靖公司領有預付訂金或溢領任何款項者。就本件而言，被告南靖公司並無違約事由，亦無業主斗南鎮公所取消工程之情事，原告也未與斗南鎮公所合法解約，且依該條所稱解除合約，係指業主斗南鎮公所主動或片面解除合約後，原告才可以請求，但是原告與斗南鎮公所間之合約既然是原告主動終止（是否確實終止，請原告舉證。依原告與斗南鎮公所間工程合約第二十五條第㈢項規定，原告僅得要求斗南鎮公所終止契約，原告並不能片面終止契約，需斗南鎮公所與原告合意終止契約後，方生終止契約之效力），應無上開規定之適用，故縱使有預付款，其對於保證人亦無請求返還之事由。再者，解除契約與終止契約，在法律性質及意涵上為二獨立之法律行為，互不相容，故解釋上不能認原告所為終止之意思表示，即為上開買賣合約中之「解除」所包括。至於被告南靖公司與原告於八十九年六月十日所簽訂之協議書，所另行約定之還款條件，已超出保證契約之範圍，又未經被告陳樹根同意，被告陳樹根自無須負其保證責任。
㈡被告丙○○僅負支票之背書責任，並非須負連帶清償預付款之人：按執票人不
於第一百三十條所定期限內為付款之提示，或不於拒絕付款日或其後五日內，請求作成拒絕證書者，對於發票人以外之前手，喪失追索權。票據法第一百三十二條定有明文。就本件二張支票而言，其發票地與付款地均在同一省市內，故執票人應在發票日後之七日內（即分別於九十年十二月十六日及九十一年一月七日前）為付款之提示，且須於五日內作成拒絕證書後，始得對背書人行使追索權。惟原告所持有之前揭二張支票，並未依上開規定遵期提示，故原告已喪失對背書人之追索權；且被告丙○○僅為上開二紙支票之背書人，其僅負票據法上之背書人責任，並不對被告南靖公司與原告間之債權債務關係負連帶清償之責，是原告主張被告丙○○應與被告南靖公司負連帶清償之責，尚非正確。至原告稱該二張支票為保證票，若非保證，則被告丙○○無須為票背簽名等語，經查，原告於支付命令聲請狀就被告丙○○部分所陳之理由，稱「丙○○因於保證償還預付款之二張支票上背書」等語，可知原告雖未陳明請求之法律關係，惟應可知其係以票據法律關係對被告丙○○為請求，原告於準備書狀中改以「保證」之法律關係為請求，應屬訴之變更，被告不同意。退一步言，縱認原告係主張保證之法律關係，原告僅舉被告丙○○在支票上背書為證據，尚無法證明被告丙○○之背書行為即係為保證之意思表示，被告亦否認之，此部分仍應由原告負舉證責任。且苟係保證，則被告丙○○直接在「買賣合約」及「協議書」上或出立字據為保證即可，何必迂迴。至被告丙○○固於禁止背書轉讓之票據上背書，此僅涉及到背書效力之問題，並無表示保證之意，更何況，該二張支票中僅有一張有背書轉讓之記載，另一張無此記載，可知該禁止背書轉讓應係被告南靖公司員工例行性之作法，當初並未考慮到之後背書問題，故此應為作業疏忽所致，而非明知禁背而背書。
三、證據：提出營利事業登記證影本一份為證。
丙、被告南靖公司方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依職權就斗南鎮「廣停五」停車場新建工程函詢斗南鎮公所與承包商間合約履約情形，並訊問證人陳錦彰。
理 由
甲、程序方面：被告南靖公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，此合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：原告因向訴外人斗南鎮公所承攬「斗南鎮都市計畫『廣停五』停車場新建工程」，所需預拌混凝土向被告南靖公司購買，總價二千一百萬一千五百元，南靖公司於簽約後，要求原告先付預付款五百萬元及三百萬元，合計共八百萬元，除以事後交付預拌混凝土之材料款扣還二百六十七萬四千五百六十二元外，尚欠五百三十二萬五千四百三十八元未還。依原告與被告南靖公司所簽訂之協議書第一條第一項所載「本工程如不繼續施工，則乙方需退還本預付款三百萬元及開工時已付預付款之剩餘款二百三十二萬五千四百三十八元，合計五百三十二萬五千四百三十八元」之條件，如因可歸責於發包單位之原因，無繼續施工，被告南靖公司無材料款可供抵扣時，原告即得依上開上開協議書之約定，請求退還預付款五百三十二萬五千四百三十八元。今發包單位已通知停工，原告已終止工程合約，被告南靖公司亦未繼續提供混凝土，原告自得請求被告南靖公司退還預付款。又被告丙○○因於保證償還預付款之二張支票上背書，自應與被告南靖公司負連帶清償之責。而被告陳樹根係被告南靖公司與原告簽訂買賣合約之保證人，依合約第二十二條規定：「經甲方與甲方業主解除合約後，倘若乙方曾領有預付訂金或溢領任何款項者，乙方及其保證人或其繼承人應連帶負責將該項工程款項立即全部退還甲方，並償付甲方因此所受之利息損失‧‧‧」，被告陳樹根就被告南靖公司應退還之預付款，應負連帶給付之責。為此訴請被告連帶給付如訴之聲明所示之金額等情。被告陳樹根、丙○○則以：原告主張八百萬元之款項均為預付款，為被告所否認，依契約所載，並無所謂預付款及其金額之約定，其事後之款項支付，應為借款；縱認係預付款，因該款項係契約後所額外之約定，於簽約當時既未經保證人即被告陳樹根所確認，借款當時亦未告知保證人，自非保證人之保證責任範圍。且依買賣合約第二十二條規定所稱解除合約，係指業主斗南鎮公所主動或片面解除合約後，原告才可以請求，但是原告與斗南鎮公所間之合約既然是原告主動終止，應無上開規定之適用，故縱使有預付款，其對於保證人亦無請求返還之事由。至於被告南靖公司與原告於八十九年六月十日所簽訂之協議書，所另行約定之還款條件，已超出保證契約之範圍，又未經被告陳樹根同意，被告陳樹根自無須負其保證責任。就被告丙○○部分而言，本件二張支票之發票地與付款地均在同一省市內，故執票人應在發票日後之七日內為付款之提示，且須於五日內作成拒絕證書後，始得對背書人行使追索權。惟原告所持有之前揭二張支票，並未依上開規定遵期提示，故原告已喪失對背書人之追索權；且被告丙○○僅為上開二紙支票之背書人，其僅負票據法上之背書人責任，並不對被告南靖公司與原告間之債權債務關係負連帶清償之責，是原告主張被告丙○○應與被告南靖公司負連帶清償之責，尚非正確等語，資為抗辯。
二、原告主張其因向訴外人斗南鎮公所承攬「斗南鎮都市計畫『廣停五』停車場新建工程」，所需預拌混凝土向被告南靖公司購買，總價二千一百萬一千五百元，南靖公司於簽約後，要求原告先付預付款五百萬元，除以事後交付預拌混凝土之材料款扣還二百六十七萬四千五百六十二元外，尚欠二百三十二萬五千四百三十八元未還等情，業據其提出買賣合約、支票、工程合約為證，並未據被告南靖公司到場爭執，被告陳樹根、丙○○對於買賣合約書、支票及工程合約之真正固不爭執，惟辯稱：原告主張八百萬元之款項均為預付款，為被告所否認，依契約所載，並無所謂預付款及其金額之約定，其事後之款項支付，應為借款等語。然查，依前開買賣合約第㈣條「付款辦法」第⒈點即規定：「預付款：五百萬元整」，可見原告與被告南靖公司間之買賣合約確已就「預付款」之金額有所約定，並與原告所提如附表所示編號一之支票票面金額相符；再依原告所提其與被告南靖公司於八十九年六月十六日所簽訂之協議書（被告陳樹根、丙○○固表示因渠等未於協議書上簽名，所以對於協議書之真正並不清楚等語，惟協議書上既經被告南靖公司簽署，協議書所載金額復與原告所提如附表所示二紙支票之票面金額相符，為簽署當事人之被告南靖公司亦未到場爭執，自堪認協議書應屬真正，被告陳樹根、丙○○對於協議書之真正為不知之陳述，應視同自認）第一條第一款亦表明：「‧‧‧開工時已付預付款之剩餘款二百三十二萬五千四百三十八元‧‧‧」等語，是原告所主張八百萬元款項中，其中五百萬元屬買賣合約所約定之預付款，應可認定（至另外三百萬元之性質，詳如後述）。被告陳樹根、丙○○空言主張上開款項係屬借款性質，並未能舉證以實其說，所述自無足採。
三、又原告主張被告陳樹根係被告南靖公司與原告簽訂買賣合約之保證人，依合約第二十二條規定：「經甲方（即原告）與甲方業主解除合約後，倘若乙方（即被告南靖公司）曾領有預付訂金或溢領任何款項者，乙方及其保證人或其繼承人應連帶負責將該項工程款項立即全部退還甲方，並償付甲方因此所受之利息損失‧‧‧」。今發包單位已通知停工，原告與斗南鎮公所已終止工程合約，被告陳樹根自應就被告南靖公司應退還之預付款，負連帶給付之責。至於八十九年六月十六日之協議書（協議書僅載明「本工程如不繼續施工」，並沒有斗南鎮公所同意終止契約為要件），固未經連帶保證人即被告陳樹根簽名，惟於買賣合約第二十二條即有規定：「倘若乙方曾領有預付訂金或溢領任何款項者」，保證人應連帶負退還之責並加計利息，此為概括條款，不因被告陳樹根未於協議書簽名，即可謂對三百萬元之預付款不負連帶退還之責等語。被告陳樹根對於其於原告與被告南靖公司之買賣合約為保證人一節固不爭執，惟辯稱：被告南靖公司並無違約事由，亦無業主斗南鎮公所取消工程之情事，原告也未與斗南鎮公所合法解約，且依該條所稱解除合約，係指業主斗南鎮公所主動或片面解除合約後，原告才可以請求，但是原告與斗南鎮公所間之合約既然是原告主動終止，應無上開規定之適用，故縱使有預付款，其對於保證人亦無請求返還之事由。至於被告南靖公司與原告於八十九年六月十日所簽訂之協議書，所另行約定之還款條件，已超出保證契約之範圍，又未經被告陳樹根同意，被告陳樹根自無須負其保證責任等語。經查，依買賣合約第二十二條規定：「若乙方因違反規定或甲方之業主取消該工程案之承攬之情形發生，經甲方與甲方業主解除合約後，倘若乙方曾領有預付訂金或溢領任何款項者，乙方及其保證人或其繼承人應連帶負責將該項工程款項立即全部退還甲方，並償付甲方因此所受之利息損失‧‧‧」，故保證人即被告陳樹根應否連帶負責將預付款給付（退還）原告，即應視契約所訂之條件是否成就而定。從而，本件所待審酌者，厥為原告與斗南鎮公所間就「斗南鎮都市計畫『廣停五』停車場新建工程」合約是否「解除」、被告南靖公司是否領有預付款以及被告陳樹根應否就原告另行給付之三百萬元「預付款」負連帶給付責任：
㈠原告主張其與斗南鎮公所間之停車場工程合約已經終止一節，業據其提出剪報
、原告公司九十一年二月七日雙廣停五字第○四七號函為證，被告陳樹根固以依原告與斗南鎮公所間工程合約第二十五條第㈢項規定，原告僅得要求斗南鎮公所終止契約，原告並不能片面終止契約，須斗南鎮公所與原告合意終止契約後，方生終止契約之效力等語置辯。惟查，前開停車場工程因地方民眾對於興建與否存有不同意見，目前已停止工程之進行之事實，向為兩造所不爭執，而原告亦因此依其與斗南鎮公所所簽訂之工程合約第二十五條第㈢項規定：「因非歸責於乙方（按：即原告公司）之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，乙方得於一個月內向甲方（按：即斗南鎮公所）要求終止本契約，‧‧‧」，函請斗南鎮公所辦理終止契約之事宜，此有原告前開所提出之函文在卷可稽，斗南鎮公所固未正式函文通知原告同意契約終止之請求，惟原告與斗南鎮公所於九十一年五月十五日曾就前開停車場新建工程終止契約召開協調會，依該協調會會議紀錄結論欄載明：「終止契約賠償，乃請雙喜營造股份有限公司依合約書規定向行政院公共工程委員會提出調解。工地安全維護地下水浮力監控，請雙喜營造股份有限公司代為維護」等語，此有斗南鎮公所九十一年八月二日九一雲南鎮建字第九九一○號函所附上開協調會會議紀錄附卷可稽，是斗南鎮公所於協調會上確實已同意原告終止契約之請求，否則應無關於終止契約之賠償問題，由原告依合約書規定向行政院公共工程委員會提出調解以及工地地下水浮力監控由原告公司代為維護之問題；且經本院依職權訊問證人即斗南鎮公所辦理前開停車場興建工程之承辦人員陳錦彰，證人證稱：「原告有向本所提出終止契約的要求，由於工程糾紛，首先必須由行政院公共工程委員會調解，所以在九十一年五月十五日協調會中，我們有請原告向行政院公共工程委員會申請調解。本所認為契約確實已經終止，只是有後續賠償及工程維護的問題」、「（對於原告方才所述『即使需要斗南鎮公所同意，依照九十一年五月十五日的協調會會議紀錄，就可以知道我們已經終止契約了』，有何意見？）確實如此。」等語，可見原告與斗南鎮公所關於前開停車場工程之合約確實已於協調會中合意終止。證人固無法代表斗南鎮公所表示同意原告終止契約之請求，惟證人本於承辦人員之立場，表示原告與斗南鎮公所間之合約確已終止，乃係就契約終止之事實，本於證人地位，表達其親身見聞之事實，尚非個人意見可比，是被告陳樹根辯稱斗南鎮公所並無正式公文同意終止契約，證人所述純屬證人個人意見等語，尚無足採。又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第九十八條定有明文。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。本件被告固以前開買賣合約第二十二條所規定之解除合約，係指業主斗南鎮公所主動或片面解除合約後，原告才可以請求，但是原告與斗南鎮公所間之合約既然是原告主動終止，應無上開規定之適用，且解除契約與終止契約，在法律性質及意涵上為二獨立之法律行為，互不相容，故解釋上不能認原告所為終止之意思表示，即為上開買賣合約中之「解除」所包括等語。然查，經細譯前開買賣合約第二十二條之規定，無非在於表達：在不可歸責於原告之情形下，若前開停車場工程因故停止（取消），經原告與斗南鎮公所「解消」合約後，原告即可請求被告南靖公司及保證人即被告陳樹根連帶返還預付款。此由上開規定係以「甲方之業主取消該工程案之承攬之情形發生，經甲方與甲方業主解除合約」之語句表達，而非以「甲方之業主取消該工程案之承攬之情形發生，經甲方業主與甲方解除合約」之語句形式表達至明，後者語句表達形式強烈表示出「甲方業主」主動解消合約之意思，以此解為須由「甲方業主」片面或主動解消合約，自屬可採；惟前者之語句表達形式則在於表達在不可歸責於原告之情形（業主取消工程案）下，由原告與原告之業主即斗南鎮公所解消合約，是以「甲方之業主取消該工程案之承攬」之語句，尚難遽行解為須由「甲方業主」主動或片面解消合約之意，毋寧應解為其乃在於表示因可歸責於「甲方業主」而造成工程案之無法進行之意，是被告以前開情詞置辯，自無足採。再者，「解除」與「終止」於法律性質及法律效果上固有不同，惟一般人若未對於法律有所認識，通常容易望文生義，以為兩者無分軒輊，本件買賣合約當事人均非法律專業人員或從事法律工作者（此由合約上之部分用語難稱精確，且非法律專業用語可知），能否正確掌握所用語句之法律上意義，容有疑義，是應認為上開條文所謂「解除」，不宜作狹義之解釋，僅指法律上所稱之「解除」，而應包含「終止」此一亦能產生解消契約之法律效果在內之法律行為，是被告前開所為狹義之解釋，亦為本院所不採。綜上所述，依前開買賣合約第二十二條規定，原告已與斗南鎮公所終止停車場工程合約，而被告南靖公司所收受之五百萬元預付款扣除已交付原告預伴混凝土之材料款二百六十七萬四千五百六十二元外，尚有二百三十二萬五千四百三十八元未返還原告一節，亦為被告陳樹根所不爭執及被告南靖公司未到場爭執，則原告本於前揭買賣合約第二十二條之規定，請求被告陳樹根、南靖公司連帶給付二百三十二萬五千四百三十八元及法定遲延利息，自屬有據。
㈡再按，前開買賣合約第㈣條「付款辦法」第⒈點規定：「預付款：五百萬元整
」，可見原告與被告南靖公司於訂約之初，已明確限定預付款之金額，被告陳樹根於買賣合約上為保證人，自應僅就其所能預見之金額範圍為保證，嗣後縱然原告與被告南靖公司間另行簽訂協議書，原告並另行給付「後期材料預付款」三百萬元，不問該「後期材料預付款」之性質為何，均應認不在被告陳樹根之保證範圍內，是原告主張就此三百萬元部分，被告陳樹根應與被告南靖公司負連帶給付責任，尚無理由。惟原告依協議書之約定，請求被告南靖公司給付三百萬元，則屬有據，應予准許。
四、至原告主張被告丙○○於保證償還預付款之二張支票上背書，乃是表示就預付款之退還與被告南靖公司負連帶責任，不然，如三百萬元之支票，被告南靖公司尚且禁止背書轉讓，被告丙○○豈可背書將票據轉讓與原告。故該二張支票乃是被告南靖公司向原告收取預付款，而依約直接開給原告之保證票，若非被告丙○○表示就預付款之退還與被告南靖公司負連帶責任，根本不必在票背上簽名，原告自應與被告南靖公司負連帶清償之責等語，固據其提出如附表所示之二紙支票為證，惟除支票之真正為被告丙○○所不爭執外，餘為被告丙○○所否認，辯稱：原告於支付命令聲請狀就被告丙○○部分所陳之理由，稱「丙○○因於保證償還預付款之二張支票上背書」等語，可知原告雖未陳明請求之法律關係，惟應可知其係以票據法律關係對被告丙○○為請求，原告於準備書狀中改以「保證」之法律關係為請求，應屬訴之變更，被告不同意。退一步言，縱認原告係主張保證之法律關係，原告僅舉被告丙○○在支票上背書為證據，尚無法證明被告丙○○之背書行為即係為保證之意思表示，被告亦否認之。至被告丙○○固於禁止背書轉讓之票據上背書，此僅涉及到背書效力之問題，並無表示保證之意；更何況，該二張支票中僅有一張有背書轉讓之記載，另一張無此記載，可知該禁止背書轉讓應係被告南靖公司員工之作業疏忽所致，而非明知禁背而背書等語。經查：
㈠原告於支付命令聲請狀所載「丙○○因於保證償還預付款之二張支票上背書，
自應與南靖公司負連帶清償之責」等語，尚難排除原告本於保證之法律關係為請求，是被告丙○○認原告依保證關係為請求，已為訴之變更等語，尚有誤會。
㈡按票據法第五條、第二十九條、第三十九條，雖採文義性規定，亦即票據權利
義務內容依票據行為之文義記載決定，然核其立法目的，乃在於保護善意交易第三人，以助長票據流通。因此，揆諸上揭立法意旨，票據行為文義性相關規定之適用，尚須以執票人之「善意」及「交易第三人」為前提要件，此乃最高法院六十三年十二月三日六十三年度第六次民庭庭推總會決議㈦闡示「在票據上簽名，依票上所載文義負責，票據法第五條第一項定有明文，凡在票據背面或其黏單上簽名而形式上合於背書之規定者，即應負票據法上背書人之責任。縱令非以背書轉讓之意思而背書，其內心之意思，非一般人所能知或可得而知，為維護票據之流通性，仍不得解免背書人之責任」，另依最高法院六十五年台上字第一五五○號判例意旨，亦明示相同意旨：「凡在票據背面或黏單上簽名，而形式上合於背書之規定者，即應負票據法上背書人之責任，縱令非以背書轉讓之意思而背書，因其內心效果意思，非一般人所能知或可得而知，為維護票據之流通性，仍不得解免其背書人之責任。」，其旨在保護善意第三執票人。是「隱存保證背書」，對善意笫三執票人固仍負票據責任，然依上開最高法院決議及判例之反面解釋，此項「隱存保證背書」，若屬執票人或直接受讓人所能知或可得而知者，則對於該惡意之執票人而言，自得為原因關係之抗辯。同理，執票人亦得本於民法上保證之法律關係，請求保證背書人負保證之責。本件原告主張系爭二張支票乃是被告南靖公司向原告收取預付款，經被告丙○○背書後，依約直接開給原告之票據一節，除關於原告所支付給被告南靖公司之款項性質是否屬於預付款，被告丙○○有所爭執，已詳如前述外，均為被告丙○○所不爭執，是上開二張支票應係被告南靖公司本於買賣合約之約定，簽發支票與原告以為擔保，原告並非因被告丙○○之背書而受讓前開二張支票，應可認定；且觀諸如附表編號二所示之支票，於發票人欄下既記載「禁止背書轉讓」，被告丙○○豈可背書而將該支票轉讓與原告，是被告丙○○以保證之目的而為背書（即隱存保證背書）之情至灼，被告以二張支票中僅有一張有背書轉讓之記載，另一張無此記載，可知該禁止背書轉讓應係被告南靖公司員工之作業疏忽所致，而非明知禁背而背書等語置辯，既未能舉證證明，且被告丙○○以保證之目的而為背書之情，至為明確，縱被告所辯屬實，亦不影響本院之判斷，是被告丙○○前開辯詞，尚無足採。從而，原告主張被告丙○○應負保證責任，尚屬有據，至原告請求被告丙○○與被告南靖公司負連帶保證責任部分，既無法律明文應負連帶責任之規定，當事人間復無明示應負連帶責任之約定，就此部分而言，原告之主張自屬無據。
五、綜上所述，原告本於買賣合約之法律關係，請求被告南靖公司與被告陳樹根應連帶給付二百三十二萬五千四百三十八元及自九十一年四月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分（下同，簡稱法定遲延利息）；本於買賣合約及協議書之法律關係，請求被告南靖公司應給付五百三十二萬五千四百三十八元及其法定遲延利息；本於保證之法律關係，請求被告丙○○應給付五百三十二萬五千四百三十八元及其法定遲延利息部分，均為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至被告南靖公司與被告丙○○就所應給付之部分、被告陳樹根與被告丙○○就二百三十二萬五千四百三十八元及其法定遲延利息部分，則應負不真正連帶責任，併此敘明。又原告與被告陳樹根、丙○○分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十三 日
臺灣雲林地方法院民事第一庭~B審判長法官 蕭守田~B法 官 陳婉玉~B法 官 李明益右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十三 日~B法院書記官 蘇靜怡~F0~T40┌──────────────────────────────────────────────────────┐│附表： │├─┬────────┬─────┬─────┬─────────┬─────┬──────────┬────┤│編│付 款 人 │發 票 人 │受 款 人 │ 支 票 號 碼 │ 票面金額 │票 載 發 票 日│備 考││號│ │ │ │ │（新台幣）│ │ │├─┼────────┼─────┼─────┼─────────┼─────┼──────────┼────┤│一│雲林縣斗南鎮農會│南靖水泥企│雙喜營造股│ＦＡ0000000│五百萬元 │九十年十二月九日 │ ││ │ │業有限公司│份有限公司│ │ │ │ │├─┼────────┼─────┼─────┼─────────┼─────┼──────────┼────┤│二│雲林縣斗南鎮農會│南靖水泥企│未載 │ＦＡ0000000│三百萬元 │九十年十二月三十一日│記載禁止││ │ │業有限公司│ │ │ │ │背書轉讓│└─┴────────┴─────┴─────┴─────────┴─────┴──────────┴────┘