臺灣雲林地方法院民事判決 九十一年度訴字第二五八號
原 告 隆程興業有限公司法定代理人 乙○○被 告 國立虎尾技術學院法定代理人 甲○○右當事人間請求返還工程保證金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰零陸萬元，及自民國九十一年四月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣叁拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰零陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百四十七萬元及自起訴狀送達被告之翌日（即民國九十一年四月十九日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）第一項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國（下同）九十年八月二日與被告訂立「增建教室、研究室、辦公室工程（水電工程）」合約書，依合約書第七條第一項第一款之規定，原告應於簽約日起七日內函報開工，並應於九十年十二月三十一日前全部完工，再依契約書第七條㈡⒈⑷之規定，由於被告自辦或被告之其他廠商承包契約相關履約標的之延誤而影響契約進度者，原告得於事故發生後三日內向被告以書面申請展延履約期限，再依契約書第二十條㈨之規定，因非可歸責於原告之情形，被告通知原告部分或全部暫停執行，但暫停執行期間累計逾六個月者，原告得通知被告終止或解除部分或全部契約，合先陳明。
（二）原告於九十年八月九日申報開工後，發現教室內學生使用之實習機械設備，遲遲未搬離，且被告向原告表示土木工程流標。因為水電工程與土木工程有一體性，土木工程未完成發包，水電無法先施工，有合約書第七條㈡⒈⑷之停工原因，原告乃於九十年八月二十一日以九十隆電字第０八二一三０號函向被告申報停工。被告即以（九０）虎技總字第三六六三號函訊問本工程監造人即訴外人李進裕建築師事務所，查詢應否准原告停工，經李建築師於九十年九月二十一日以裕民字第九十０００一０三號函覆，以工地內「機械搬遷工程尚未完成，原告確實無法施工」為由，建議被告准予停工。被告則於九十年十月四日以（九０）虎技總字第四二五三號函准原告「部分停工」，被告雖遲至九十年十月四日始函准停工，但停工原因發生在前，自應溯及九十年八月二十一日，原告申報停工日起，即開始停工。
（三）被告九十年十月四日以（九０）虎技總字第四二五三號函准「部分停工」，其餘只要求原告應進行「型錄及相關圖審工作」，並沒有要求原告應進行教室外高壓電設備遷移。所以教室外高壓電設備遷移、教室內舊電力開關、開關箱拆除等工程，應已核准停工，原告並無違約。雖然施工圖說上載明原告應先拆除高壓電設備及舊有電力管線、開關箱，但依據契約書第一條第三點第三小點規定，被告核定在後之文件，優於先前之文件，即應依據九十年十月四日核定之「部分停工」函為準，原告自無違約。況且全部工程款為九百八十萬元，其中舊有高壓電設備遷移、舊有電力管線及開關相拆除工程僅佔七萬元，縱令原告完成此部分戶外工作，其他一百四十分之一百三十九工程，仍無法進行。
（四）被告核准停工之原因有二，一為土木工程未發包，一為機械設備未搬離。土木工程固然於九十年十月三十日發包給平治營造股份有限公司（下稱平治公司），九十年十一月二十日土木工程開工。但機械設備卻遲遲沒有搬離，被告之工地主任許永昌竟隱瞞此點，於九十年十一月二十一日（土木開工之翌日），打電話給原告主任李江川，表示停工原因已排除，請求原告依契約書第七條㈡⒈⑸後段之規定，於停工原因消滅後三日內以口頭或書面向被告申報復工，使原告陷於錯誤。因為三日內必須申報復工，時間急迫，所以原告並沒有派人前往察看，誤信被告之言，於九十年十一月二十三日以九十隆電子第0000000號函向被告申報復工。但是原告欲進場復工時，發現停工原因未消滅，機器設備仍沒有搬離，此有平治公司於同日以「施工工地內陳設之機械設備尚未搬遷，恐影響施工人員安全及施工進出路線，至無法開工」為由，亦向被告申報停工可稽，原告同時主張依據民法第八十八條及第九十二條，以起訴狀繕本送達代替撤銷權之通知。原告已於九十年十二月十三日向被告申請繼續停工，被告卻以不符契約規定為由，拒絕原告繼續停工之申請。被告一方面拒絕原告繼續停工之申請，一方面又行文給監造人李進裕建築師，詢問是否應核准原告繼續停工，經李建築師於九十一年二月五日，以裕字九十０００一五四號函答覆，仍然以「機械搬遷未完成」為由，建議准原告繼續停工，並此陳明。
（五）本件因為可歸責於被告之因素，導致影響契約進度。被告核准原告自八十九年八月二十一日起停工，停工原因未消滅，卻向原告佯稱原因已消滅，要求原告復工，原告受詐欺而為復工之意思表示，並進而發現停工原因未消滅，向被告要求繼續停工，被告卻以各種理由一再拒絕。原告依據民法第九十二條規定，撤銷該九十年十一月二十三日之「申報復工之意思表示」。本工程自九十年八月二日簽約時起，即處於停工狀態，至九十一年二月二十日，累積已逾六個月，依契約書第二十條㈨之規定，暫停施工期間已經累計六個月，原告自得行使解除權。原告已經於九十一年二月二十日向被告為解除之意思表示，被告於九十一年二月二十五日收受，依民法第二百五十九條第一項第一款規定，雙方應恢復原狀，原告給付之工程履約保證金一百四十七萬元（如聲明所示），即應返還原告。
（六）履約期限（九十年十二月三十一日）之後約一個月餘，監造人李進裕建築師仍建議被告准原告繼續施工，並建議將履約期限修正為：增建教室、研究室、辦公室土木工程完工後再追加三十工作天，為水電工程之履約期限。被告旋於九十年二月十八日傳真函件草稿於原告，准許「履約期限展延至土木工程完工後三十日為水電工程履約期限」，但仍不准原告停工。但該傳真稿並無發文字號，亦沒有被告法定代理人之簽章，根本不具效力。被告雖然以九十一年二月二十日（九一）虎技總字第０五四三號函，正式送達上開函件。但依據契約書第十九條第五款之規定「契約之變更，非經雙方合意，作成書面記錄，並簽名、蓋章者無效。」被告擅自變更契約內容，亦屬無效。而且當時累計停工期間已經逾六個月，原告依合約書第二十條㈨之規定，已有契約解除權，不因被告事後片面延長履約期限而受影響。
（七）被告遲至九十年十二月三十一日（即契約最後履約期限日）始完成機械搬遷，隔二日，即九十一年一月一日及二日，恰逢國定假日，所以被告於九十年一月三日召開「開工前協調會議」，足見履約最後期限經過，合約已經陷於履行不能狀態，依據民法第二百二十五條，最高法院三十年滬上字第二０九號判例，以及契約書第十七條㈤之約定，屬於「不可歸責於原告之事由致給付不能」，原告自不必負擔遲延責任。
（八）況且室內機器九十年十二月三十一日搬走以後，被告空言延長履約期限，但對於應排定停電日期、提供電氣、消防、電信及自來水審查核准之設計圖、機器放置之位置，仍隻字未提，根本無法進行工程。被告至今仍沒有函覆原告，依據民法第五百零七條規定，需被告之配合協力始能進行工程，被告卻不為配合，原告繼續停工依法有據。
（九）被告所提九十一年一月三日「增建教室、研究室、辦公室工程」開工前協調會議記錄，該會議記錄，原告並沒有在上面簽名同意結論。因被告提出證物會議時間為九十一年一月三日，會議記錄有原告公司人員「黃琮翔、李江川」之簽名，然而被告另一份證物會議記錄時間卻為九十一年一月二十二日，會議記錄上並無原告公司人員簽名，且原告公司並無「黃源翊」其人，可見九十一年一月二十二日會議紀錄是被告片面製作文書，原告否認其真正。且被告九十一年一月三日會議記錄既為「工程開工前協調會議記錄」，即表示九十一年一月三日，該工程仍在停工狀態，並未正式開工。所以會議記錄結論「隆程公司顯無理由推遲不進場工作，影響工程進度甚大，請隆程興業有限公司儘速依合約進場配合土建承包商施工」云云，並無可採。
（十）九十一年一月三日會議記錄第六點，被告指示原告「一層樓實習工廠內原有線路管線請保留，勿破壞」。所以九十一年一月二十二日之督工小組會議，所達成「一樓工廠內，原即電力管線，依合約規定均應由水電承商隆程公司施工項目，隆程公司顯無理由推遲不進場施作，請隆程公司儘速依合約進場施作」云云，均屬前後矛盾，原告若進場拆除一樓工廠內電力管線，即屬破壞行為，違反九十一年一月三日協調會指示，可見九十一年一月二十二日會議結論為不實事項。亦可證明被告所稱必須先進場拆除室內水電管線才能進行土木工程云云，均屬無稽之談。
（）被告主張解除契約為不可採，因為依照工程合約第七條第一項第一款履約期限為九十年十二月三十一日，但被告竟然還在九十一年一月三日召開工程開工前協調會議，可見已經逾越合約書最後期限，工程還未開工，原告根本無法履行。而且合約書第七條㈠⒈、第七條㈡⒈⑷⑸之規定，即使不可歸責於原告事由導致停工，亦必須經過被告核准，否則無法免除違約責任，相當不公平。被告九十年十月四日（九０）虎技總字第四二五三號函說明第二點「貴公司（即原告）申請停工經核與合約第七條㈡⑷：：由本校自辦或本校之其他廠商承包契約相關履約標的之延誤而影響契約進度者。相符：：」，足見停工原因非可歸責原告，且停工後至九十年十二月三十一日仍未開工。依民法第二百十三條規定「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」原告不負遲延責任，被告主張解除契約即無理由。
（）茲依據民法第二百二十五條、契約書第十七條㈤主張契約履行不能，被告應返還保證金。另依據契約書第十四條㈠⒋、第二十條㈨非可歸責於廠商之情形，停工累計逾六個月，主張解除契約，並請求返還保證金。
三、證據：
（一）台灣銀行九十年七月二十日定期款單存單及定期存款存單質權設定書函影本（本院卷第三十三頁背面）。
（二）九十年八月二日工程合約書影本（本院卷第五頁）。
（三）被告九十年八月二日工程投標須知影本（本院卷第二十七頁）。
（四）原告九十年八月二十一日九十隆電字第０八二一一三０號「因建築工程流標無法施工，申報停工」函影本（本院卷第一二四頁）。
（五）李進裕建築師事務所九十年八月三十日裕字九十００九一號「審核水電材料型錄完成」函影本（本院卷第一二五頁）。
（六）被告九十年十月四日（九０）虎技總字第四二五三號「准予部分停工」函影本（本院卷第二十頁）。
（七）李進裕建築師九十年九月二十一日裕字第九十０００一０三號「建請水電工程現場施工部分暫停工，型錄及相關圖審工作儘速按約繼續進行」函影本（本院卷第二十頁背面）。
（八）原告九十年十一月二十三日九十隆電字第一一二三一九八號「復工報告」函影本（本院卷第二十一頁）。
（九）平治公司九十年十一月二十三日「停工申請書」影本（本院卷第二十一頁背面）。
（十）原告九十年十二月四日九十隆電字第一二０四二０一號「催請虎尾技術學院速回覆復工報告」函影本（本院卷第一四六頁）。
（）原告九十年十二月十三日九十隆電字第一二一三二０五號函「因仍然未能進場，重申停工」函影本（本院卷第一四六頁背面）。
（）原告九十一年一月四日九十一隆電字第００００一號函「催請速回覆復工報告及詢問現場高壓電設備與圖示不符如何處理」函影本（本院卷第一四七頁）。
（）被告九十一年一月十四日（九一）虎技總字第０二０一號「催請李進裕建築師儘速回復，有關原告九十年十一月二十三日九十隆電字第一一二三一九八號『復工報告、履約期限』意見」函影本（本院卷第一八七頁背面）。
（）李進裕建築師九十一年一月十六日裕字第九十０００一四四號「建請以機械搬遷工程完工日為復工日期」函影本（本院卷第一八八頁）。
（）原告九十一年一月十八日九十一隆電字第○一一八○○○八號「催請核示復工日期及詢問變電場及RP管路與合約圖說不符如何處理」函影本（本院卷第一四七頁背面）。
（）原告九十一年一月十九日九十一隆電字第０一一九０一一號「提出修正後施工計畫書」函影本（本院卷第一四八頁）。
（）原告九十一年一月二十八日九十一隆電字第０一二八０一四號「請變更合約履約期限，否則繼續停工」函影本（本院卷第一四八頁背面）。
（）被告（九一）九十一年一月二十九日虎技總字第０三二０號「不准申報停工」函影本（本院卷第二十二頁）。
（）被告九十一年一月二十九日（九一）虎技總字第０二九八號「回覆李進裕建築師九十一年一月十六日裕字第九十０００一四四號函，被告未曾同意停工那來復工之建議」函影本（本院卷第一八八頁背面）。
（）被告九十一年二月五日（九一）虎技總字第０四四二號「重申不准停工」函影本（本院卷第二十二頁背面）。
（）李進裕建築師九十一年二月五日裕字九十○○○一五四號「回覆被告九十一年一月二十九日（九一）虎技總字第０二九八號函，承包商以機器未搬遷為由申報停工，與契約條件相符，建議以機械搬遷完工日為復工日」函影本（本院卷第一二九頁）。
（）被告九十一年二月十八日「水電工程履約期限，准予展延至土木工程完工三十日」函稿影本（本院卷第三十四頁）。（即被告提出證物（八）九十一年二月二十日九一虎技總字第五四三號「准延至土木工程完工三十日內完工」函影本）（本院卷第九十一頁）。
（）原告寄出九十一年二月二十二日台中法院郵局第六八八號「解除契約」存證信函（本院卷第二十四頁），及九十一年二月二十五日回執影本（本院卷第二十六頁）。
（）被告九十一年三月八日（九一）虎技總字第０九八二號「催請原告於九十一年三月十二日前進場施工」函影本（本院卷第一七０頁）。
（）平治公司九十一年四月三十日平營字第四三號「請求李進裕建築師事務所確認土木工程免計工程天數，以利繪製施工進度表」函影本（本院卷第一０八頁）。
（）被告九十一年五月六日（九一）虎技總字第０００一九二四號「覆行政院公共工程委會有關原告申訴承包本件工程有關事項之陳述意見」函影本（本院卷第一九一頁）。
（）請求訊問證人李江川、許永昌，以證實原告於九十一年十一月二十一日，接到被告之工地主任以電話詐欺通知復工，以及九十一年一月二十二日會議並未達成第八點結論（本院卷第一一一頁）。
（）請函查台灣銀行台中分行，有關定存單0000000號面額一百四十七萬元之定存單，是否已經提領實行權利質權（本院卷第一二一頁背面）。
（）貴院九十一年訴字第一五五號判決影本（本院卷第一五０頁）。
（）水電工程合約書正本及所有施工圖說（宣判後已發還原告）。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利益之判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。
二、陳述：
（一）被告否有何詐欺行為，原告應就自己如何被施以詐術，負舉證責任。被告工地主任縱然有打電話通知，也僅是通知土木工程已經發包，僅為單純事實通知，並非詐術。原告如無法舉證，所主張撤銷復工意思表示，以及自九十年八月二十一日起算停工超過六個月云云，即為無理由，應予駁回。
（二）依合約書第七條㈠⒈「：：廠商不得以任何理由要求延長履約期限。但非可歸責於廠商之事由，『經本校核可者』，不在此限。」、第七條㈡「：：需延展履約期限者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向本校申請展延履約期限，『經核准後』方不計算逾期違約金」，故而主張延長工期或停工，必須經被告核准。
（三）原告承包土木工程九十年八月九日開工，平治公司承包土木部分，於九十年十月二十日開工。原告承攬水電工程包括：教室外部高壓電設備遷移、教室內舊有電力管線及開關箱拆除，新建水電工程項目。依施工圖說之「圖例說明、施工說明」圖（被證十），即圖Ｅ１８－１之圖說中之「電氣工程施工說明及施工說明總則」第十八至廿一項，即載明原告須施做：「原有之高壓設備遷移及安裝工程：承包商須將原高壓設備要先拆除：：」、「原既設電力管線及開關箱須配合營造商（暫時拆除）俟校方定位後恢復原電力管線及開關箱的設施（本項工程費用由雜項工程支出）」、「本工程應配合營造商，因工程需要被破壞之管線並負責修復，不得有其他要求（本工程費用含於雜項工程）」、「前點（第２０點）所稱之破壞管線並負責修復，含營造廠工程施工時所破壞之管線修復」。原告依約須先施做上述高壓電遷移及舊有管線拆除工程後，土木工程始得進場做擴樑擴柱及基礎工程，迨無疑義。對於教室內機械應該由被告搬遷，被告並不爭執。
（四）原告於九十年八月二十一日，以土木工程尚未發包為由，請求被告准許停工一節，被告僅准許原告一部份停工，有關「工程型錄、圖審及其餘拆除部分」，並未准許原告全部停工，有被告之九十虎技總字第四二五三號函可證。且因舊有高壓電設備施工位置在室外，舊有電力管線及開關箱拆除工程在室內，均必須由原告先拆除水電管線後，土木工程才能進場做開挖及基礎工程，原告有先施作義務，被告絕不可能會准許該部分停工。原告僅獲准「部分停工」後，竟不進場先做拆除工程。至本件土木工程發包後，原告又以九十年十一月二十三日九十隆電字第一一二三一九八號函，向被告表示全面復工，而且實際上教室外高壓電設備遷移工程不會受到教室內機械的影響，原告申請復工後就此部分仍然不施作，全部停擺。
（五）九十一年一月三日被告為了協調原告儘速進場施作工程，乃於召開施工前會議，僅是符合原告所造成未施工現況，絕非原告所稱同意停工之證據。又屢經被告催促，於九十一年一月二十二日，在會議室召開工程協調會議，原告也派員（黃源翊、李江川）參加，達成結論「隆程興業有限公司儘速依合約規定進場配合土建承包商施工」。並陸續以九一虎技總字第三二０號、九一虎技總字第五四三號函、九一虎技總字第四四二號函，再三申明不准原告擅自停工，原告置若罔聞，仍不進場施作。
（六）嗣因原告遲遲未將變電站及舊有高壓電設備線路遷移，導致土木承包商平治公司進度落後，並要求被告准許在該電氣設備遷移前，免計工作天，有平治公司九十一年二月二十七日平營字第０二五號函、九十年四月三十日平營字第０四三號函為證。被告見原告無故停工，影響其他工程進度，又無履約誠意，迫不得已，只得以九十一年三月二十一日九一虎技總字第一二七四號函，引用契約第十四條㈡⒉、⒋「廠商無正當理由不履行契約一部或全部」「經通知逾期未改善」，第二十條㈠⒊、⒋「未依規定履約，經書面通知未改善」「自行停工達二十日以上」，通知原告解除契約，並沒收保證金及其孳息。系爭水電工程，原告自始完全均未施作，所以被告另行發包給其他廠商施作，照片二張即為高壓電設備搬遷前後之不同照片。
（七）教室內機械設備未遷移，僅對於土木工程有影響，但對原告之水電工程沒有影響，平治公司雖然於九十年十一月二十三日提出「停工申請書」，亦為被告所不准許。況且教室內之機械設備，都已經在九十年十二月三十一日前搬離，此由平治公司九十一年四月三十日平營字第０四三號函，可以證明。
（八）原告引用李進裕建築師裕字第九十０００一五四號函，主張九十年十一月二十日申報復工後，仍有停工原因乙節，被告加以否認。因為原告承包教室外部高壓電設備遷移、教室內部舊有電力管線及開關箱拆除等工程，並未經被告核准停工，此等工程均與廠內設備是否搬遷無關，自無不能施作之情形，而且平治公司施工處所與原告施工處所，並不完全相同，自不得比附援引。李進裕建築師雖然以裕字第九十０００一五四號函建請被告准予原告停工，但是否核准停工，被告有完全決定權利，監造人無權決定。況且被告先前已經核准延長到土木工程完工日起算三十日止，原告有充裕期限可以進行，實無理由再由被告予以核准停工，所以被告已經函覆建築師及原告不准停工。
三、證據：
（一）工程合約書影本（本院卷第五十六頁）。
（二）照片二張（本院卷第八十三頁）。
（三）現場平面圖影本（本院卷第八十四頁）。
（四）九十一年一月三日「工程開工前協調會議記錄」影本一份（本院卷第八十六頁）。
（五）九十一年一月二十二日會議記錄影本（本院卷第八十七頁）。
（六）被告九十一年一月二十九日九一虎技總字第三二０號「重申不得停工」函影本（本院卷第八十九頁）。
（七）被告九十一年二月五日九一虎技總字第四四二號「重申不得停工」函（本院卷第九十頁）。
（八）被告九十一年二月二十日九一虎技總字第五四三號「准延至土木工程完工三十日內完工」函影本（本院卷第九十一頁）。
（九）平治公司九十一年二月二十七日平營字第０二五號「請召開工程協調會促請隆程公司儘速遷移高壓電線路」函影本（本院卷第九十二頁）。
（十）被告九十一年三月二十一日九一虎技總字第一二七四號「通知解除契約」函影本（本院卷第九十四頁）。
（）平治公司九十一年四月三十日平營字第０四三號「請求將九十一年二月二十五日至三月十四日之遲延遷移變電設備導致停工期間免計入工作天」函影本（本院卷第九十三頁）。
（）水電工程合約之估價單（本院卷第二一０頁）。
（）施工圖說二張（本院卷第二二七、二二八頁）。
（）平治公司土木工程估價單影本（本院卷第二二九頁）。
（）土木工程施工圖說一張（本院卷第二三二頁）。
（）行政院公共工程委員會九十一年十月二十五日審議判斷書影本（本院卷第二三三頁）。
丙、本院職權調查方面：發函詢問李進裕建築師事務所有關承包水電工程施作與土木工程、室內機械搬離與否之關係（本院卷第一六二頁）。
理 由
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不受影響，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴之聲明為：「被告應返還原告台灣銀行存單號碼0000000號，存單金額一百四十七萬元整之定期存款存單，如無法返還時被告應給付原告一百四十七萬元及自本訴狀送達被告之翌日（九十一年四月十九日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」嗣於九十一年六月二十日準備程序期日，以書狀變更聲明：「被告應給付原告新台幣壹佰肆拾柒萬元整及自起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」（本院卷第一二一頁背面），此乃是民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所謂減縮應受判決事項之聲明，且被告亦無異議，而為本案之言詞辯論，按照前述說明，自屬合法（最高法院五十三年度台上字第九四三號判例參照），合先敘明。
二、原告起訴主張：原告承攬被告之教室改建工程中之水電工程部分，開工後發現教室內學生使用之實習機器遲遲未搬離，而且土木工程未發包，無法配合施工，乃在九十年八月二十一日申報停工，土木工程雖然在九十年十一月二十日發包開工，但機器一直到九十年十二月三十一日才搬離，又因為被告遲遲不核示工期延展到何時，加上未排定停電日期、提供電氣、消防、電信及自來水之設計圖，以及機器放置位置，導致工程無法進行，累計至九十一年二月二十日已經超過六個月，況且已經逾越契約預定之九十一年十二月三十一日完工期限，自屬給付不能，因此依據契約第二十條【契約終止解除及暫停執行】㈨「非可歸責原告事由，暫停施工達六個月」主張解除契約，並同時依據民法第二百二十五條主張「給付不能」之法律關係，請求返還保證金一百四十七萬元及自九十一年四月十九日起至清償日止之法定遲延利息。
三、被告則以：被告九十年十月四日發函准許原告部分停工，但是對於教室外高壓電設備拆除部分，並未准許停工，原告仍應繼續施作，況且教室內機器未搬遷，根本不影響原告之水電工程，而且原告已經於九十年十一月二十三日申報復工，更無理由不進場施作。九十一年十二月三十一日教室內機器搬遷以後，尚召開九十一年一月三日及同月二十二日之二次工程會議，催請原告儘速進場施工，被告遲遲不施工，嚴重影響土木工程進度，被告迫不得已，只好引用契約第十四條【保證金】㈡⒉、⒋，第二十條【契約終止解除及暫停執行】㈠⒊、⒋有關廠商無故停工之規定，通知原告解除契約，並沒收保證金及其孳息。因此原告請求為無理由，應予駁回。
四、雙方對於：雙方訂立工程契約，原告曾經以一張一百四十七萬元之定存單交付被告作為工程保證金，經被告行使質權，款項及孳息由被告領取，而教室內機器九十年十二月三十一日才搬走，並且九十年十一月二十日土木工程才開工之事實，均不爭執。但雙方對於：水電工程是否受教室內機器未搬遷影響？九十一年十二月三十一日以前停工是否有理由？九十年十月二十三日復工意思表示是否有錯誤或受詐欺而得撤銷？被告未核示履約期限，未排定停電日期，未提供電氣、消防、電信設計圖等，是否構成九十一年一月一日以後之無法施工原因？非可歸責原告之原因，暫停施工之期間是否已經累計達六個月，構成合法解除契約事由？是否因為逾越完工期限而陷於「給付不能」狀態，雙方互負回復原狀責任？等等問題爭執不下，本院爰就上述問題一一論述如后。
五、原告主張有不可歸責原告因素，導致停工達六個月，因此解除契約之部分：
（一）契約書第二十條【契約終止解除及暫停執行】㈨明定：「因非可歸責於廠商之情形，本校通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此增加之必要費用。
但暫停執行期間累計逾六個月者，廠商得通知本校終止或解除部分或全部契約」，此一規定在保護承攬人之基本利益，畢竟進行工程需要調度大量工具、人力與資金週轉，換算後之最終結果，就是承攬人之營運成本。如果施工期間拖延太長，必定導致成本不斷增加，利潤不斷降低，甚至導致損失。契約第二十條㈨之約定，以非可歸責承攬人因素導致停工六個月，為解除契約原因，有其合理正當性。
（二）契約書第二十條【契約終止解除及暫停執行】㈨中「本校通知廠商部分或全部暫停執行」，以及契約書第七條【履約期限】㈠⒈「非可歸責於廠商之事由，經本校核可者」、第二點㈠「經核准後方不計算逾期違約金」等等約定，均由被告主觀判斷決定，等於是將契約風險分配之權力，歸屬於擬約者（被告）一方，接受者（原告）只能任人擺佈，顯然極不合理。法律諺語有云：「任何人不得為自己事件之法官」（Nemo debet esse judex in propria causa），此種被告預定用於同類型之條款，限制對方行使正當權利，由被告一方恣意分配契約風險，被告可以獨斷認定何者才構成「天災、不可抗力」，完全不受第三人或法院之監督，顯然違背契約公平原則，而依據民法第二百四十七條第一項第三款、第四款，應屬無效。換言之，何種情形構成「天災、不可抗力、非可歸責於廠商」之因素，仍須由法院判斷之。
（三）依據兩造所述，以及原告證物工程合約及施工圖說顯示，本件工程主要內容是將原本一樓教室搭建為四樓之教室大樓，工程必須將原先一樓之樑柱、牆壁加寬補強，並逐層往上興建。原告所承包的部分僅限於水電工程部分，內容包括每一樓層之水電管線開關、電燈、排水配置、插座、電信線路、避雷針、發電機組。而柱子加寬補強，勢必需先將原先之柱子上開關拔除，並將一樓原先配電盤移走，土木工程才能進行板模及灌漿。再依據「一樓插座配置平面圖」（本院卷第二二八頁）所示，新的電路管線是埋設在一樓的地板下，開關設在補強後之柱子或牆壁上，所以必須配合土木工程，將一樓地板打除，並配合樑柱補強時，在地板裡及新柱子板模裡，埋設適當的PVC管與電線（參照土木工程估價單亦有拆除項目）。如果實習機器堆置在教室裡，勢必不能順利打除地板及舊柱面，連帶影響無法埋設新電路管線，所以九十年十二月三十一日機器搬遷之前，原告實有無法施工之正當理由，水電及土木工程也只能停工。
（四）被告九十年十月八日發函核准原告「部分停工」（原告證物㈥），依據說明第二點明確記載「惟因『本工程型錄及相關圖審工作』仍應依合約規定及程序進行，以上事實，核與全部停工不符，故本校依該條文核與貴公司部分停工」，僅要求停工期間需進行型錄及圖審工作，並未要求需遷移教室外高壓電設備。
被告九十一年三月八日發函說明第二點，仍然重述「准予部分停工，惟工程型錄及相關圖審工作仍應依合約規定及程序進行」（原告證物）。被告在本件訴訟中改稱「高壓電設備遷移工作」不在停工之列云云，與被告先前核發之公文不符，有違誠信原則。依據「禁反言」之法理，此種主張為無可採。既然教室外高壓電設備遷移工作也已核准停工，原告在九十年十二月三十一日以前，自無給付遲延情形。
（五）本件電氣、消防、電信、自來水之設計圖，已經提供在施工圖說內，有原告提出之證物契約原本內施工圖說可證。雖然原告證物㈧第五點表明請求被告提供經審查核准之電氣、消防、電信、自來水設計圖，然而承攬契約「電器工程施工說明及施工說明總則」第七點明定：「本工程承包商（按：即原告）應負責向電、水公司及消防隊辦理有關手續，包括申請圖審，檢驗：：」（本院卷第二二七頁），設計圖送審為原告之義務，而非被告之義務，原告豈可因此主張有不能施工之理由？至於未排定停電日期，僅影響戶外高壓電遷移日期，僅需雙方溝通配合切斷特定電路來源，加以做好阻絕措施，即可妥善解決，根本不構成不能施工之原因。況且上述安排停電、施工圖說與現場設備不符、及核示高壓電遷移位置等等問題，依契約第十條【監工作業】規定，已經有監工單位（即李進裕建築師事務所）可以協調處理，原告若真有疑問，應該依契約約定向監工單位表示意見，不得作為擅自停工之理由，原告實無理由推說不能進場施作。再者，被告即使尚未核示履約期限，原先之承攬契約仍然存在，而且被告多次發函要求原告進場施工，原告也於九十一年一月十九日提出原告證物之施工計畫書，顯示原告仍有繼續施工之意願，即使新的履約期限尚未確定，原告亦無不施作的任何正當理由。
（六）契約第二十條【契約終止解除及暫停執行】㈨「非可歸責於廠商，暫停執行逾六個月者，廠商得解除契約」，所謂暫停執行，必須先有執行開始，始有臨時暫停問題。本件必須自原告九十年八月二十一日「申報停工」開始起算，截至九十年十二月三十一日止，僅經過四個月又十天，未達六個月。
（七）原告引據民法第九十二條及八十八條，主張撤銷有錯誤且受詐欺之原告證物㈧復工意思表示，被告加以否認。雙方雖然就此仍有爭執，但原告已經於九十年十二月十三日以原告證物再次重申停工，被告雖然函覆不准停工，但本件教室內機器未搬遷，實有停工之正當理由。因此就是否受詐欺而為意思表示之爭執，僅牽涉（九十年十一月二十三日至同年十二月十三日）共二十日期間是否計入「停工六個月」計算。但如前所述，即使將這二十日併入停工期間計算，也尚未達到六個月之久。而且這二十日期間確實也無法施工，因此原告是否得撤銷該復工意思表示，無須深究。原告主張契約書第二十條第九點「不可歸責原告因素，導致停工達六個月」之解除契約，為無理由。
六、原告主張給付不能部分：民法第二百二十五條規範之「給付不能」，是指債務人應為之給付，無法依債務本旨實現，包括物理上及邏輯上不能給付，也包括社會觀念認為不能給付。本件屬於典型定作物供給契約，原告承攬之內容包括勞務給付及估價單內種類物之供給，沒有物理上、社會觀念上不能給付之情形。而雖然契約原本預定為九十年十二月三十一日完工，但被告也已經准許自九十年八月二十一日（原告證物㈣）至九十年十一月二十二日（原告證物㈧）之間停工，此為雙方所不爭執。雙方已可預見完工期限必定順延。再者，被告於預定完工日（九十年十二月三十一日）之後，仍繼續召開工程協調會議，表示催請原告儘速施工，原告也於九十一年一月十八（原告證物）、九十一年一月十九日（原告證物）發函詢問工期及提出施工計畫，顯然雙方並未將「九十年十二月三十一日完成」視為承攬契約之重要要素，不發生邏輯上給付不能。原告主張承攬契約已經陷於給付不能，請求返還保證金，為無理由。
七、被告主張解除契約部分：原告主張解除契約及給付不能之法律關係，均不能成立，已如前述。被告於九十一年二月二十日以被告證物㈧、以及九十一年三月八日以原告證物明示施工期間可延展至「土木工程完工三十日內」，並催請原告九十一年三月十二日前進場施工，原告置之不理，並以存證信函明示拒絕施工。原告不進場施作拆除教室內開關箱，樑柱上電器開關等水電工程，導致承攬土木工程之平治公司無法順利拆除柱面、地板、釘板模，嚴重影響土木工程進度。平治公司亦於九十一年二月二十七日以被告證物㈨，發函向被告表示開挖土方時發現地面下有多條管線，並非平治公司所能處理，建請儘速協調原告進場施作移除。原告於九十一年三月二十一日，以被告證物㈩發函通知，引用契約第二十條【契約終止解除及暫停執行】㈠⒊、⒋「未依規定履約，經書面通知未改善」「自行停工達二十日以上」等規定，通知原告解除契約，為有理由。
八、保證金之性質與違約金酌減：
（一）一般工程契約習慣中保證金之約定，乃是業主為確保承包商能確實履行合約義務而設計，如果承包商有債務不履行情形，業主即可沒收此保證金作為賠償，如有不足尚可請求損害賠償。本件契約書第十四條【保證金】㈡⒉「廠商無正當理由而不履行契約之一部或全部者」，⒊「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」，⒋「依契約或本校通知定有改善期間而逾期未改善，或雖未定有改善期限但已逾合理改善期限者」，均可全額沒收保證金，不必退還。而且依據契約書第十五條【驗收】⒊「履約有瑕疵者，本校除依前二項規定（按：沒收保證金及減少價金）辦理外，並得請求損害賠償」，即與一般工程保證金之習慣相同，並與民法第二百五十條第二項後段之懲罰性違約金規定相同，性質上屬於違約金之約定，實無疑義。
（二）按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，違約金至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。此項核減，法院得以職權為之，最高法院七十九年台上字第一六一二號、第一九一五號判例可資參照。本件被告九十年八月二日先發包水電工程，但是對於應一併施作之土木工程，卻遲延於九十年十月三十日才發包，而且九十年十一月二十日土木工程才開工。更嚴重的是，在籌備工程進行了約三個月以後，卻遲遲不將教室內之機器搬走，渾然不覺自己對於工程延宕實有嚴重疏失。被告依契約之協力義務，一再延宕，一直到九十年十二月三十一日才搬遷完成。但此時距離水電工程申報開工已經長達四個月又十天。
被告協力義務之遲延，可責性大；被告承攬工作之給付遲延，可責性小。再者，教室增建工程之延宕，被告受損害不大；但原告工具、材料、人員、資金，長達四個月又十天閒置浪費所遭致之損害卻頗為嚴重。所以本件契約之違約金，應酌減至四十一萬元，餘額一百零六萬元部分，應返還原告。
（三）被告主張解除契約既有理由，本件承攬契約已經合法解除，惟被告僅得沒收四十一萬元之違約金，超過此範圍之預收工程保證金，應返還原告。原告依據解除契約後之法律關係，請求返還工程保證金，雖然何人行使解除權之理由構成有所不同，但原告之訴訟標的仍包括契約解除後之回復原狀請求權，本院就此為原告一部勝訴判決，亦未逾越訴訟標的範圍，併此敘明。
九、綜上所述，本件原告請求返還一百零六萬元，及起訴狀送達翌日至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，超過此範圍部分，應予駁回。本件雙方陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。訴訟費用應依雙方勝敗比例負擔。
因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論斷：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十二 日
臺灣雲林地方法院民事第二庭~B審判長法官 陳宏卿~B法 官 涂春生~B法 官 葉明松右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十二 日~B法院書記官 馮善詮