臺灣雲林地方法院民事判決 九十一年度訴字第三六九號
原 告 雲林縣西螺鎮農會法定代理人 丁○○訴訟代理人 戊○○
甲○○被 告 丙○○
乙○○複代理人 江順雄右當事人間請求撤銷贈與行為等事件，本院判決如左：
主 文被告乙○○、丙○○於民國九十年七月十日就坐落雲林縣○○鎮○○段三九八、三九九號等二筆土地所為贈與之債權行為及移轉所有權之物權行為均予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告各負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)被告乙○○、丙○○於民國（下同）九十年七月十日就坐落雲林縣○○鎮○○段
三九八、三九九號等二筆土地所為贈與之債權行為及移轉所有權之物權行為均予撤銷。
(二)被告丙○○應將前項土地於九十年七月三十日以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
二、陳述：
(一)被告乙○○於八十三年五月十日擔任訴外人蕭錦燕之連帶保證人，向原告借貸新台幣（下同）一千七百八十五萬元，迄今連同本金、利息及違約金共尚積欠原告一千九百四十八萬七千一百九十三元。被告乙○○迄今未依約履行清償之責任，又竟於九十年七月十日將其所有坐落雲林縣○○鎮○○段三九八、三九九號等二筆土地（下稱系爭土地）無償贈與被告丙○○，並於同年月三十日完成土地所有權移轉登記。
(二)被告乙○○原先名下擁有雲林縣○○鎮○○段三九九、四００（應為三九八號之誤書）、四０一、四０二地號土地，惟其中四０二地號土地於九十年八月二十三日出賣與訴外人廖碧雲；四０一地號土地因土地重劃分歸訴外人蕭信雄所有；至於三九八、三九九地號土地則於九十年七月十日贈與被告丙○○，且依原告徵信資料，被告乙○○名下並無財產。因被告乙○○目前業已無其他比較有價值之動產或不動產，足認被告乙○○所為之無償贈與行為顯已損害原告之債權，原告之債權因被告乙○○之行為致有履行不能或困難之情形，足堪認定。因此，原告爰依民法第二百四十四條第一項規定，請求撤銷被告間之贈與之債權行為及物權行為（所有權移轉登記）。又撤銷權兼具形成權及請求權之性質，其行使除得撤銷債務人所為詐害債權之行為外，如債務人已據而履行詐害行為之內容時，債權人並得請求受益人回復原狀，是故，原告併得請求丙○○應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷。
三、證據：提出土地登記謄本正本、土地登記謄本影本各二份、借據、放款分戶卡影本、客戶債務結算表、西螺鎮農會不動產調查表、西螺鎮農會徵信報告表各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)駁回原告之訴。
(二)訴訟費用由原告負擔。
(三)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
(一)原告謂依民法第二百四十四條第一項規定，請求撤銷贈與之債權及物權行為，因此訴請被告丙○○應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷，然本件雖被告乙○○與蕭錦燕為兄弟關係，但近幾年來被告與蕭錦燕並無密切往來，加上蕭錦燕近年來均在高雄謀生，故被告乙○○對於蕭錦燕之經濟能力完全毫無所悉，更不知道蕭錦燕無法繳息；又被告乙○○將系爭不動產贈與其妻即被告丙○○，乃感念被告丙○○多年來之辛勞，以及被告丙○○須資金調度等其他因素，才贈與系爭土地予伊，故被告乙○○以及被告丙○○隨後之處分系爭不動產行為，完全與蕭錦燕無涉。
(二)又被告丙○○曾於七十四年間向訴外人蕭義雄借款三百萬元，當時匯入被告乙○○彰化銀行的戶頭內，而於八十八年間被告丙○○復借款五十萬元，由於雙方均為親屬關係，故當時並未要求設定抵押權亦未請求返還，然由於九十年間，被告丙○○欲再借款，此時蕭義雄則以應有擔保品才欲借款，故被告乙○○乃於九十年七月三十日將系爭不動產贈與過戶到丙○○名下，迄於今年五月十三日，才又設定一千萬元之抵押權向訴外人蕭義雄借款四百萬元，分別於今年五月十三日、五月二十日匯入被告丙○○第一商業銀行戶頭內，故從七十四年間迄至今年五月二十日止，總計積欠蕭義雄共七百五十萬元。被告丙○○為籌款及清償借款，故同時於今年五月中旬出售系爭土地與訴外人洪琨炫，於今年五月三十一日辦妥移轉登記，買賣價金為八百九十萬元，部分匯款二百三十五萬及現金二萬元共二百三十七萬，部分以抵押債務六百五十三萬元隨同該土地而由買受人洪琨炫承擔，而由洪琨炫給予現金八萬及匯款四十五萬共五十三萬元給蕭義雄，另由洪琨炫開立六百萬之本票予蕭義雄作為憑證，至於其中九十七萬元則由被告丙○○於九十一年六月六日匯款返還蕭義雄，用以清償蕭義雄之借款。綜上所述，系爭土地業已不在被告丙○○名下，已移轉於訴外人洪琨炫，故原告之請求無理由。
(三)至於原告所謂蕭錦燕財產不足清償云云，然此是否屬實，尚待詳查。又原告所述被告乙○○名下土地下湳段四百號非僅並無此地號，且四０一、四０二地號復非被告乙○○所有。
三、證據提出：乙○○彰化銀行存簿影本、丙○○第一商業銀行存簿影本、買賣契約書影本、丙○○彰化銀行存簿影本、蕭義雄合庫帳戶影本各一份、土地登記謄本影本二份、、本票影本三份、土地異動索引影本為證。
理 由
一、按保證契約為債權人與保證人間締結之契約，於主債務人不履行債務時，保證人即負代為履行之責任，民法第七百三十九條定有明文。又按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，最高法院四十五年台上字第一四二六號著有判例可資參照。是以當債權人與連帶保證人成立保證契約後，連帶保證人對債權人所負之責任，與主債務人並無二致，債權人對連帶保證人有債權存在，無庸置疑。本件原告主張被告乙○○為訴外人蕭錦燕之連帶保證人，業據原告提出借據為證，復為被告乙○○所自認，信屬真實，故原告自得請求被告乙○○償還系爭債務，先予敘明。
二、另按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文。再按民法第二百四十四條第一項、第二項所定之撤銷訴權，非先經債權人訴請撤銷債務人與第三人之有償或無償行為，尚不得逕行塗銷其所有權登記；該撤銷訴權兼有形成權及請求權之性質，故如已訴請撤銷債務人與相對人間所為抵押權設定行為，亦得同時聲請塗銷該抵押權設定登記；而債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害債權人之權利；又依民法第二百四十四條規定請求法院撤銷者，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外，最高法院分別著有五十六年台上字第三四七號判例、七十五年台抗字第七一號裁定、四十五年台上字第一五一六號判例、四十八台上字第一七五○號判例可資參照。惟撤銷權之行使固在保全債務人之責任財產，因其行使，尚涉及第三人之利益，是觀之民法第二百四十四條之規定，撤銷權之行使乃分別債務人之詐害行為為無償行為或有償行為而異其行使之要件，揆其用意，無非就債權之保護與第三人利益之保護，權衡輕重，酌量要件之寬嚴。
三、查原告主張被告乙○○原先名下擁有下湳段三九九、四００（應為三九八號之誤書）、四０一、四０二地號土地，惟四０二地號土地於九十年八月二十三日出賣與訴外人廖碧雲；四０一地號土地因土地重劃分歸訴外人蕭信雄所有；至於三九
八、三九九地號土地（即系爭土地）則於九十年七月十日贈與被告丙○○所有，被告乙○○名下並無財產之事實，業據原告提出土地登記簿謄本及徵信報告表為證，被告乙○○亦未舉證其現今除系爭土地外，尚有其他財產，且該財產之價格已逾系爭債權，原告主張被告乙○○現今名下無超過系爭債權之財產之事實，自堪信為真實。
四、第查被告辯以其與蕭錦燕雖為兄弟關係，但近幾年來被告與蕭錦燕並無密切往來，對於蕭錦燕之經濟能力完全毫無所悉，更不知蕭錦燕無法繳息，又因感念被告丙○○多年來之辛勞，以及丙○○須資金調度等其他因素，才贈與系爭土地予被告丙○○，故被告乙○○移轉系爭不動產之行為，完全與蕭錦燕（之債務）無涉云云，惟按民法第二百四十四條第一項明定：「債務人所為之無償行為有害及債權人者，債權人得聲請法院撤銷之。」是撤銷債務人之無償行為時，對於債務人及受益人是否認識該無償行為有害及債權，當無庸斟酌，被告此辯，自不足採。
五、次查被告另辯以系爭土地已移轉至轉得人洪琨炫之名下，原告請求無理由云云，此乃涉及撤銷之訴之被告究應以何人為適格，此被告適格之疑，復與撤銷權之性質有關。撤銷權之性質可分為形成權說、請求權說、兼具形成權及請求權說等三說，惟依修正之民法第二百四十四條第四項前段規定：「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，並得聲請明受益人或轉得人回復原狀。」準此以觀，顯係採兼具形成權及請求權之折衷說。是在債權人未經以訴行使撤銷權以前，債害行為仍屬有效，債權人在請求回復原狀以前（或同時），應訴求撤銷債害行為，始得使債務人與受益人間之法律關係歸於消滅，保全之效果始得達成，故而本件原告雖未將轉得人洪琨炫併列為被告，請求伊回復原狀（是否准許，尚需斟酌轉得人於轉得時，是否知悉該無償行為有害及債權），然僅係原告於本件訴訟判決後或同時，另訴主張轉得人回復原狀之問題，鑒於當事人之程序主體權、程序處分權，原告自得僅訴求撤銷債害行為，故被告此辯，亦屬無由。惟原告另請求被告丙○○應將前項土地於九十年七月三十日以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷云云，按被告丙○○既已將系爭土地之所有權移轉登記予訴外人洪琨炫，倘原告不能證明轉得人洪琨炫轉得時為惡意，則因洪琨炫係善意買受人，應受土地法第四十三條之保護，固已不能回復原狀，不能請求塗銷所有權移轉登記，然而，倘若符合侵權行為或其他請求權基礎之要件，原告非不得另為請求損害賠償或返還利益。原告於本院審理中既未舉證證明轉得人洪琨炫轉得時為惡意，則其該部分之請求，自屬無由，應予駁回。
六、綜上所述，原告既為被告乙○○之債權人，被告乙○○、丙○○間就系爭土所為贈與之債權行為及移轉所有權之物權行為，有害及原告之債權，原告自得依民法第二百四十四條第一項規定，請求法院撤銷之，原告該部分之主張，自應准許，惟因原告不能證明轉得人洪琨炫轉得時為惡意，故原告請求被告丙○○塗銷系爭土地之所有權移轉登記之部分，則屬無由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、查原告雖訴請被告丙○○、乙○○將土地所為之贈與之債權行為及移轉所有權之物權行為均予撤銷，但依強制執行法第一百三十條前段規定，應視為自判決確定時被告丙○○、乙○○已就系爭土地為撤銷贈與之債權行為及移轉登記之物權行為之意思表示；況本件原告亦未聲明願供擔保請准宣告假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，容有誤會，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法 官 陳婉玉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日~B法院書記官 魏輝碩