臺灣雲林地方法院民事判決 九十一年度訴字第四００號
原 告 陳金山即駿祐工程行訴訟代理人 乙○○
丙○○法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰零捌萬叁仟玖佰玖拾叁元，及自民國九十一年五月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（減縮部分除外）由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁拾柒萬元為被告供擔保後，得為假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰零捌萬叁仟玖佰玖拾叁元，為原告預供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）一百三十一萬零二百八十五元，及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國九十年十二月間向被告承攬雲林縣大埤鄉酸菜專業區ＦＲＰ玻璃纖維塗裝工程（下稱系爭工程），兩造並簽訂工程合約書（下稱系爭契約），原告業已依約施作完畢，被告應給付原告工程款二百零八萬五千六百十二元，豈料被告僅給付原告五十九萬一千七百二十七元之工程款，尚有一百四十九萬三千八百八十五元未給付，迭經原告催討，被告迄今仍未給付，茲因台灣省土木技師公會鑑定原告可領得之工程款為一百三十一萬零二百八十五元，爰依承攬之法律關係，請求被告給付原告如訴之聲明第一項所示之金額。
二、原告於九十年十二月三日進場施作，至九十一年一月二十五日第一次向被告計價請款，請領完成之桶槽共四十六個，並附上發票、材料出廠證明及無毒試驗證明，但被告卻不依約放款（依合約須百分之九十放款）。原告再於九十一年二月十五日前，將八十一個桶槽（含Ａ區五十四個、Ｃ區二十七個）全部完工，且第二次計價請款，並附上全部工程款餘額之發票，但被告卻再以系爭工程有缺失，拒不放款。
三、被告直至九十一年二月二十七日才進行系爭工作之初檢，並分別於同年三月四、
十一、十八、二十五、二十九日進行第二次至第五次複檢，然每次檢查均認定不同缺失，且標準不一，而檢查人員自訴無此項目檢查之經驗，卻每次依被告之意，作為提供無事實依據之意見，作為小缺失檢查，原告仍本著誠意繼續一再重複修護，豈料被告迄今仍未依約給付工程款，實甚無理。
四、何況被告交付原告施作之結構體（即桶槽），已有多項重大缺失，如槽底全部均有漏水情形、槽體立面凹凸不平，甚多蜂巢現象、頂部平面，上下起伏嚴重及配合硬體工程ＲＣ結構作業尚未完成等情況，迭經原告反應上情，被告卻延滯不予處理，反以扣除工程款為由，催促原告趕工，原告雖無法於兩造協議延長完工期日九十一年二月六日完成系爭工程，然業已盡力於九十一年二月十五日完成系爭工程，豈知被告一再以其自行認定之缺失為由，拒不付款，經原告向系爭工程之定作人雲林縣大埤鄉公所陳情，始知被告業已向訴外人雲林縣大埤鄉公所領取共計十一期之工程款，該工程款項亦包括系爭工程項目在內，苟系爭工程有被告所稱之瑕疵，訴外人雲林縣大埤鄉公所焉會給付該部分之工程款項與被告之理？足認原告施作之系爭工程，別無被告所指瑕疵之情，被告片面解除系爭契約，於法自屬無據，被告自應給付系爭工程款。
五、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文，兩造就系爭工程約定之品質僅於系爭契約載明「ＦＲＰ若有翹起、剝落情事」「無毒性」，別無其他約定，有關系爭工程乃為醃製酸菜用容器之「ＦＲＰ玻璃纖維塗裝工程」，倘被告主張系爭工程具有瑕疵，則關於約定品質，通常價值為何？原告完成之工作物如何不符合約定或通常品質，即應由被告負舉證責任，然被告迄今仍未舉證以實其說，，是被告主張原告施作系爭工程有瑕疵一事，顯不足採。至兩造於九十一年一月十九日協調會議所載瑕疵，除槽體清潔部分已由原告清妥，其餘缺失，均非原告承攬工程之範圍，與本案無涉。
六、次按民法第四百九十四條但書規定：「但瑕疵非重要或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」退步言之，縱認被告所指原告施作系爭工程確有瑕疵存在，對於作為醃製酸菜用容器之系爭工程而言，該等缺失並不影響工作物之功用及品質，是該缺失顯非重要瑕疵，衡諸上開法條規定，被告據以解除契約顯屬乏據，更何況系爭工程附著於土地上之混凝土槽體上，而為土地上之工作物，依法被告亦不得解除契約，準此，被告持工作物有瑕疵而主張解約，非但不實在，且非合法。
七、又被告前於存證信函以原告偷工減料未限期改善為由，爰引系爭契約第十四條第
三、四、五款約定解除契約，雖系爭契約第十四條第四款約定倘原告有偷工減料，被告得「取消」承攬之情事，然被告所指陳之瑕疵並非實在，且被告不得持以解除契約，俱見前陳。又觀之系爭契約第十四條第三、五款記載：「承攬人無法如期開工或開工後本公司（即被告）認定人數不足顯難如期完工．．」「．．無法掌握管制施工進度，可能導致施工不良．．」之約定，亦與瑕疵之修補無涉，被告持以解除契約，自不合法，何況依民法第二百六十二條規定可知，系爭工程果如被告所述僅有二十七個酸菜桶完成驗收，該部分均附著於混凝土之槽體，而不能返還，即便被告有契約解除權，其解除權亦消滅。
八、再被告迭稱桶槽底部漏水為原告之責，然原告並未承攬該部分之工程，且被告之工務經理甲○○亦自承該部分為被告之責，是該部分之瑕疵即非原告之責。另被告再行鳩工施作修護桶槽上沿、外側，倘有損害原告施作之系爭工程，原告自無保固之責，且因施作修護部分並非原告承作範圍，原告亦未向被告計價請款此部分之工程款，被告自無向原告請求償還之理，蓋觀之被告向訴外人雲林縣大埤鄉公所請領之工程計價單，記載酸菜桶槽工程第四項（即ＦＲＰ玻璃纖維塗裝工程），總面積為一萬五千一百二十平方公尺，共計二百零六個桶槽，即每個塗裝工程之桶槽，實際面積為七十三點四平方公尺，而對照原告向被告請領系爭工程共計八十一個桶槽，每個桶槽內部面積為六十九點五九平方公尺，共計五千六百三十六點七九平方公尺，兩者之間差三點八一平方公尺，可知槽底上沿及外側之面積，此處增加之面積，原告並無向被告請領工程款之權利，被告亦不能因此處所檢查之缺失，當作拒不給付原告工程款之理由。
叁、證據：提出工程合約書、九十一年二月二十五日工程計價單、九十一年三月二十
五日工程計價單、存證信函（均影本）、工地桶槽位置俯視圖各乙份、掛號郵件收件回執、統一發票（均影本）、請款單各二份、照片乙冊（外放）為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
貳、陳述：
一、緣原告於九十年十二月初向被告承攬系爭工程，兩造約定系爭工程之開工時間為九十年十二月一日，完工期限為九十一年一月三十一日，工程款以每平方公尺三百七十元計，並簽訂系爭契約，惟於九十一年一月十五日，被告會同訴外人郭代原勘驗原告施工現場，發現有㈠酸菜桶槽壁體未清潔完成前以塗佈底層塗料及舖貼玻璃纖維（壁體上有鐵銹痕跡）。㈡已施作完成之ＦＲＰ有隆起現象。㈢桶槽上緣批土已龜裂，且不應使用碳酸鈣批土材料等缺失，被告遂拍照並通知原告改善，茲因原告施工延誤，且有上開工程缺失，兩造乃於九十一年一月十九日召開「ＦＲＰ工程施工協調會」並協議將工期延展至九十一年二月六日。至九十一年二月二十五日，原告向被告請領八十一個酸菜桶之工程款因初驗未通過，被告即未如數給付款項，僅先行計價，待相關證明文件齊全及初驗合格後再放款，嗣於九十一年三月二十五日，因原告所施工之酸菜桶經檢驗後，僅有二十七桶合格，合計一千八百七十八點九三平方公尺，總工程款為六十九萬五千二百零四元，扣除保留款六萬九千二百五十元，再扣除被告代為支出之清潔費等款項金額三萬三千九百五十七元，原告實領得金額為五十九萬一千七百二十七元。
二、原告雖於九十一年四月二十四日以函文催討尚未驗收之酸菜桶之工程款，然因該等酸菜桶尚有㈠酸菜桶槽底部與壁體之ＦＲＰ顏色差異甚大，壁體缺失改善後與原有施作之ＦＲＰ顏色不一。㈡缺失改善期間所使用之ＦＲＰ型號與送審材料型號不符，且未檢送新型號材料之試驗報告及相關文件供查核。㈢槽底尚有部分止漏完成後，未補施作ＦＲＰ。㈣桶槽邊緣ＦＲＰ隆起。㈤玻璃纖維未依規定搭接五公分以上等缺失，被告乃於九十一年四月二十六日函催原告應於九十一年四月三十日前提出上開缺失改善計畫及時程表，逾期將逕行解約，豈料原告竟置之不理，被告復於九十一年五月二日函催原告應儘速改善，並說明為何不給付工程款之原因，因原告一直未改善工程瑕疵，且未如期完工，被告才於九十一年六月三日以函文通知原告依系爭契約約定解除契約。
三、依契約契約第一條約定：「本包作工程除承攬契約書註明以總價計付工程款外，均應於竣工後按驗收之實際數量，依包作工程價目單所列單價計算其應有總價。」本件原告承攬系爭工程之進度落後，且未修補相關工程瑕疵，而未完成系爭契約所約定之工作品質，並有延誤工期之狀況，足認原告顯有違背系爭契約第九條、第十四條第四款約定，被告自得解除系爭契約，並沒收原告未領得之工程款及保留款。至原告稱被告業請領系爭工程全部工程款云云，然系爭工程契約數量為一萬五千一百二十平方公尺，被告向訴外人雲林縣大埤鄉公所請領第十期計價數量為九千零七十二平方公尺、第十一期計價數量為三千零二十四平方公尺，尚有三千零二十四平方公尺之工程款未請領，其中關於原告施作尚未驗收部分，被告即未向雲林縣大埤鄉公所請領工程款，是原告指訴顯與事實不符。
四、原告雖主張其施作之系爭工程業已符合約定品質、通常價值，並引系爭契約約定「ＦＲＰ若有翹起、剝落情事」等文，認兩造關於承攬工作品質未約定，因槽體清潔部分由原告清妥，其餘缺失，均非原告承攬工程之範圍云云。惟系爭契約第三條乃約定「ＦＲＰ若有翹起、剝落情事，乙方（按為原告）須無條件敲除重作，相關損失由乙方自負」等文，有關原告施作之系爭工程，經被告於九十一年一月十五日查驗有數項瑕疵之情，業如上述，足認原告施作系爭工程顯未達通常價值，且該當上開約定，原告本即須無條件敲除重作，然原告非但未予重作，反指稱被告蓄意破壞，顯係卸責之詞。添
五、有關施工說明書中對於系爭工程中素地處理「地面凸出物」以砂紙機或刮鏟磨平剷除，雖為「地面」之文字記載，然原告承製之部分既為酸菜醃製桶ＦＲＰ玻璃纖維塗裝工程，則依民法第九十八條規定，兩造之該項約定之真意自係指酸菜桶而言。另桶槽滲水部分，雖系爭契約未有記載，惟兩造嗣後合意由原告負責防漏之情，亦有九十一年一月十九日施工協調會記錄可參，堪認原告確有承作桶槽漏水防漏工程，原告所辯，尚不足採信。
六、原告雖持民法第四百九十四條但書規定主張被告不得解除系爭契約，惟系爭工程因涉及公共利益，及國計民生問題，經人檢舉，致法務部調查局雲林調查站派員調查，並於會勘記錄記載原告施作之系爭工程桶槽緣部修補材料使用不當，凹凸不平之情形，並要求被告應依契約及設計圖說重新施設及舖設改善，是堪認原告施作之系爭工程業已達瑕疵重要之要件，被告自得依法解除系爭契約。
七、又原告主張承作之五十四個酸菜桶（共計三千七百八十平方公尺）未驗收，被告卻有三千零二十四平方公尺部分之工程，因原告之事由而未請領，原告承攬工程未驗收數量較被告未向業主請領工程款部分多出七百餘平方公尺，認被告所述不實在云云，惟被告與業主承攬大埤鄉酸菜專業區工程確為較少，而與原告訂定之系爭工程較多，該多出部分係由被告自行付款，尚與業主無涉，況依私法自治、契約自由原則，兩造既合意施作範圍，則原告自當依約承作系爭工程，焉能再以他人之契約推翻自身之契約？是原告該項之質疑，顯屬無稽。
八、有關兩造就系爭工程瑕疵爭議部分，經 鈞院函送台灣省土木技師公會鑑定，鑑定結果雖認被告應再給付原告一百三十萬零二百八十五元之工程款，然細酌該公會鑑定基礎乃以有爭議之五十四座桶槽被告自行請人修補之部份為上頂二十公分部分共四百九十六點二二平方公尺，因此以每平方公尺之分包單價三百七十元計算，總共可扣除十八萬三千六百元，然則系爭工程之瑕疵早經該工程之現場監造人員即證人郭代原到庭及履勘時證述綦明，堪認原告之工程施作瑕疵業已達重大致不能使用之目的，該鑑定報告認定之基礎，顯與事實不符，灼然至明。
九、再者，該鑑定之結果及建議四，業主既己給付被告本系爭之部份八十一座ＦＲＰ塗裝工程款，應沒有任何理由可扣抵其他部分該給付原告之工程款云云，惟依證人郭代原之證詞已明白表示系爭工程中之五十四個桶槽因未合格，致該款項尚未核發下來等情，故被告尚未給付原告該部分之工程款，而系爭工程中之二十七個桶槽工程款項，原告業已領取完畢一事，為兩造所不爭執，顯見鑑定報告之前提事實係屬錯誤，該鑑定結果及建議即不足採信。
十、另關於桶槽上緣部分凹凸不平部分，原告自認該部分為其施作範圍，而該凹凸不平之修正未能符合規定，乃因原告施工順序有錯誤，是此部分之瑕疵顯可歸責於原告。又關於搭接問題，原告雖稱被告曾提出不用搭接之說詞，惟為被告所否認，且依兩造合約之一即施工步驟第六條亦約定須為一定長度之搭接，何況搭接之目的乃在避免醃製酸菜時之酸度、鹽度滲入槽體，致腐蝕桶壁之鋼筋，造成污染酸菜之情形，是原告所稱上情，顯不足採信。至漏水部分，因原告於九十一年一月十九日之施工協調會議要求被告補助相關費用，被告已依其請求另請專業防水廠商施工，此部分非屬兩造爭執點。
叁、證據：提出九十一年一月十五日工程備忘錄、雲林縣大埤鄉酸菜專業區工程ＦＲ
Ｐ工程九十一年一月十九日施工協調會、九十一年二月二十五日工程計價單、九十一年三月二十五日工程計價單、九十一年四月二十六日工程備忘錄、雲林縣大埤鄉公所九十一年十一月二十日埤鄉農字第０九一０００一八一三號函、雲林縣政府九十一年十一月十二日九一府機政查字第九一二三０００六七０號函、工程合約書（均影本）各乙份為證、照片一０四張、存證信函、桶槽位置、管制表影本各二份、工程計價單影本八紙、施工報告書、照片各乙冊（均外放）為證，並聲請訊問證人郭代原。
丙、本院依職權囑託台灣省土木技師公會鑑定有關修補被告主張系爭工程瑕疵所邢費用為何，並向雲林縣大埤鄉公所調取「雲林縣大埤鄉酸菜專業區工程」相關資料，及向法務部調查局雲林縣調查站調取「雲林縣大埤鄉酸菜專業區工程」九十一年九月十二日會勘丈量記錄暨照片，另向財政部台灣省中區國稅局北港稽徵所調取被告自原告取得之進項憑證相關帳載記錄。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴請求被告應給付共計一百四十九萬三千八百八十五元之工程款，嗣於九十二年六月十一日本院審理中請求被告給付一百三十一萬零二百八十五元之工程款，乃屬減縮應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：原告於九十年十二月間向被告承攬施作系爭工程，並簽訂系爭契約，原告乃於同月三日進場施作，並於九十一年二月十五日施作完成，即依約向被告請求給付工程款，豈料被告迭以原告施作之系爭工程瑕疵為由，拒絕給付工程款，更甚者，竟據而解除系爭契約，然依民法第四百九十四條規定可知，被告解除系爭契約為不合法，系爭契約仍有效，又有關被告指訴原告施作系爭工程瑕疵一事，原告予以否認，依法自應由被告舉證，惟被告迄今仍未舉證以實其說，是被告之指訴不可採，退萬步言，縱認被告所指上情為真，然有關原告施作系爭工程瑕疵修補所需費用亦經台灣省土木技師公會鑑定為十八萬三千六百元，故扣除該部分費用，被告仍應給付如訴之聲明第一項所示之金額，爰依承攬之法律關係提起本訴等語。
三、被告則以：被告於九十一年一月十五日會同訴外人郭代原至系爭工程施作現場查驗，發現有桶槽上緣批土龜裂等情事，遂通知原告修補各項缺失，嗣因原告無法如期完工，兩造乃於同月十九日協議，並合意延長完工期限至同年二月六日，然原告直至同年二月二十五日始向被告請領工程款項，惟因初驗未通過，被告僅先計價，而未如數給付工程款，直至九十一年三月二十五日始驗收系爭工程其中之二十七個桶槽，扣除保留款及代墊之清潔費後，共給付原告五十九萬一千七百二十七元，雖原告又於九十一年四月二十四日再次催討其餘工程款項，然因系爭工程仍有桶槽邊緣ＦＲＰ隆起等情事，被告乃催告原告限期改善，豈知原告仍未改善，被告不得已乃於九十一年六月三日解除系爭契約，本件原告施作系爭工程進度落後，且未修補瑕疵，致系爭工程品質不符系爭契約之約定，則依系爭契約第十四條第四款約定，被告自得解除系爭契約，並沒收原告未領得之工程款及保留款，退萬步言，苟認被告不得解除系爭契約，然原告遲延完工日期，被告依約自得扣除該部分之違約金等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告於九十年十二月五日與被告訂定工程合約書，由原告承攬雲林縣大埤鄉酸菜
專業區工程ＦＲＰ玻璃纖維塗裝工程，約定開工日期為九十年十二月一日、施工期限為九十一年一月三十一日、工程總價依實作數量核計，每平方公尺三百七十元、工程項目包括Ｅｐｏｘｙ工料、桶槽抽水清理、材料試驗及稅金，倘ＦＲＰ有翹起、剝落情事，原告須無條件敲除重作，且於完工後須出具施工保固書等，有工程合約書乙份附卷可參。
㈡原告曾收受被告之九十一年一月十五日工程備忘錄，該備忘錄記載被告於九十一
年一月十五日會同訴外人郭代原至系爭工程現場勘查，發現原告施作缺失如下：⒈酸菜桶槽壁體未清潔完成前已塗佈底層塗料及舖貼玻璃纖維。（壁體尚有鐵鏽痕
跡）⒉已施作完成之ＦＲＰ有隆起現象。
⒊桶槽上緣批土已龜裂，且不應使用碳酸鈣批土材料。
㈢兩造於九十一年一月十九日就系爭工程為施工協調會，並達成下開之合意：
⒈歐緯工程顧問股份有限公司現場監造郭代原先生現場勘驗所見缺失（槽體清潔未
確實、混凝土接縫處未磨平、槽體上緣填補不平）部分，請檢附缺改前、中、後照片，以利結案。
⒉槽體壁面凸出點及接縫處必須磨平（批土）後再施作塗料，避免ＦＲＰ黏貼不實，已發現之缺失，於面塗層施作前請完成缺改並檢附缺改照片。
⒊槽體上緣不平整部分以樹脂砂漿或ＦＲＰ塗料修補，邊緣部分以砂輪機修飾圓角，避免有黏貼空隙發生。
⒋第Ⅳ區桶槽因回填土方及鋼構組立時程延誤，致未能如期交與廠商施作乙節，本
公司（按為被告）同意另覓專業廠商施作，原第Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ所分配之桶槽，因滲水問題嚴重，防漏工程耗時，協力廠商要求展延工期部分（合約工期：九十一年一月三十一日），原則同意展延至九十一年二月六日前完成。
⒌廠商（按為原告及訴外人佑居企業有限公司）所提因桶槽滲（漏）水嚴重，所需
增加施作成本過高，要求本公司補助相關費用乙節，請兩家協力廠商立即協請專業防水廠商估價，補助金額依現場狀況另定。
㈣原告業已施作系爭工程共計八十一個桶槽之ＦＲＰ玻璃纖維塗裝工程完畢，其中
僅二十七個桶槽之ＦＲＰ玻璃纖維塗裝工程，被告業已驗收完畢，並給付五十九萬一千七百二十七元之工程款與原告。
㈤原告嗣不否認其完工期日為九十一年二月二十五日。
㈥原告於九十一年一月二十六日、同年二月二十日分別開立金額一百十八萬四千四
百二十二元、九十萬一千一百九十元之統一發票與被告，被告並持之向財政部台灣省中區國稅局北港稽徵所申報營業稅。
五、惟被告對原告所指其應給付系爭工程款乙節，加以否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者，乃原告施作系爭工程有無瑕疵？被告解除系爭契約是否合法？苟被告解除契約不合法，則原告可得請求被告給付之工程款為何？被告爰引系爭契約第十條約定主張違約扣款，該違約扣款是否過鉅？㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給
付報酬之契約。再按報酬，應於工作交付時給付之。無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第四百九十條第一項、第五百零五條第一項分別定有明文。而承攬人完成工作，將完成之工作物交付定作人後，定作人即負給付報酬之義務，承攬工作之完成與工作有無瑕疵係屬二事，定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，然定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬或解除契約。
⒈被告辯稱原告施作之系爭工程有：⑴酸菜桶槽底部與壁體之ＦＲＰ顏色差異甚大
，壁體缺失改善後與原有施作之ＦＲＰ顏色不一。⑵缺失改善期間所使用之ＦＲＰ型號與送審材料型號不符，且未檢送新型號材料之試驗報告及相關文件供查核。⑶槽底尚有部分止漏完成後，未補施作ＦＲＰ。⑷桶槽邊緣ＦＲＰ隆起。⑸玻璃纖維未依規定搭接五公分以上之缺失等情，業據其提出照片為證，原告雖否認有被告所指上開情節，惟經本院至現場勘驗發現，原告施作之系爭工程確有部分桶槽塗料顏色不一、邊緣部分剝落、玻璃纖維並無搭接，及桶槽止漏部分遺留黃色固體物質未清除，且該部分未補作ＦＲＰ各情，有勘驗筆錄附卷可參，且雲林縣大埤鄉公所亦覆稱：有關ＦＲＰ玻璃纖維塗裝工程乃指醃漬桶結構完成後，內部表面塗佈ＦＲＰ玻璃纖維而言，目前酸菜專業區因變更設計部分未完成相關手續，且監造公司尚未初驗，故仍未驗收完畢，被告業己領取第十一期工程款，現正請領第十二期工程款（不含保留款）等情，有該所九十一年八月十三日九一埤鄉農字第七四一０號函附卷可參，別無原告所指被告業已向訴外人雲林縣大埤鄉公所領取系爭工程款項完畢之情，是堪認被告所指原告施作系爭工程有部分桶槽塗料顏色不一、邊緣部分剝落、玻璃纖維並無搭接，及桶槽止漏部分遺留黃色固體物質未清除，且該部分未補作ＦＲＰ各節，應非虛妄。
⒉然有關玻璃纖維並無搭接乙事，究否為被告所指瑕疵之一？本件被告固舉施工報
告書所載：「施工步驟：．．Ｃ黏貼纖維．．⒍積層時須將每層銜接部分錯開，且銜接部分至少須重疊二公分以上。」等文為證，原告並不否認該施工報告書為其所出具，惟主張有關玻璃纖維未搭接係經被告指示所為等語，被告雖否認上情，然參諸兩造均不否認被告業已驗收原告施作系爭工程其中之二十七個桶槽ＦＲＰ玻璃纖維塗裝工程完畢乙節，且被告亦自承原告施作系爭工作共計八十一個桶槽之ＦＲＰ玻璃纖維塗裝工程之玻璃纖維均無搭接之情，苟被告所稱玻璃纖維搭接乃系爭工程重要施工方式，原告卻未依約搭接，顯係原告偷工減料，致系爭工程有重大瑕疵乙情為真，衡情，被告就上開玻璃纖維亦無搭接之二十七個桶槽當無驗收完畢，發放工程款項之理，然被告卻仍驗收該部分桶槽完畢，並發放工程款項，顯見有關系爭工程之玻璃纖維均無搭接一事，並非系爭工程重要之施工方式，且非原告偷工減料，致系爭工程有重大瑕疵，是原告主張之上開情節，尚堪採信。
⒊系爭工程確有部分桶槽塗料顏色不一、邊緣部分剝落，及桶槽止漏部分遺留黃色
固體物質未清除，且該部分未補作ＦＲＰ之瑕疵等情，業如前述，而兩造亦不爭執系爭工程已完成一事，則揆之上開說明可知，被告於原告完成系爭工程時，即有支付報酬之義務，雖系爭工程有上開之瑕疵，仍無解於被告應給付原告報酬之義務。
㈡再按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前條
第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要者，或承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第四百九十三條第一項、四百九十四條定有明文。
⒈被告以系爭契約第十四條第四項約定：「承攬人（按為原告）有偷工減料情事．
．」主張解除系爭契約，惟為原告所否認，則揆之民事訴訟法第二百七十七條前項規定可知，自應由被告負舉證責任。本件被告固舉證人郭代原之證詞為證，然據證人郭代原證稱：「有關第一張照片（見本院卷一第五十五頁）所示桶槽邊緣隆起情形，即表示該部分之內部為空心，此係施工缺失所致，而非偷工減料，倘要改善此情形，可能需全部拆除重建，惟需實地查看才能確定。第二張照片（見同上頁）所示情形，依施工步驟需將桶槽表面抹平，再施作ＦＲＰ工程，原告卻未將桶槽抹平即施作，不符監造單位初驗之標準，此部分瑕疵情形多寡亦需實地勘查才可得知。第三張照片（見同卷第五十六頁）所示情形，乃塗佈塗料之工程有瑕疵，此部分係原告施工技術的問題，而非偷工減料所致，雖原告嗣後有去修補，然仍無法達成監造單位之要求。第四、七、八張照片（見同卷第五十六、五十八頁）所示情形，乃玻璃纖維內部塗佈黏貼不實且未搭接，此部分需實際抽試實體送驗，才知是否合格。第五、六張照片（見同卷第五十七頁）所示情形，乃桶槽底部漏水所致，此部分瑕疵不管由何人負責修補，就監造單位初驗規範而言即屬不合格。上開照片所示情形，就伊於九十一年三月十五日退場前所知原告均有改善，只是無法達成監造單位之要求而未驗收完成。」等語，其中有關玻璃纖維未搭接乙節，並非系爭工程之瑕疵一事，業如前述，是有關此部分之證詞，尚不足採信，至證人郭代原上開其餘之證詞因核與本院勘驗之情形，及原告所提出之照片所示情況大致相符，自堪採信，原告空言指稱證人郭代原上開證詞不實，尚不足採信，而觀之證人郭代原上開證述情節可知，本件原告縱施作之工作物有上開所指瑕疵，然此乃因原告施工問題所致，而非原告偷工減料所致，是被告尚難持證人郭代原上開證詞，遽而主張原告施作系爭工程有偷工減料一事為真。
⒉被告雖再提出雲林縣大埤鄉公所九十一年十一月二十日埤鄉農字第０九一０００
一八一三號函（見同卷第一五三頁至第一六一頁）為證，然觀之法務部調查局雲林縣調查站檢送之雲林縣大埤鄉酸菜專業區工程九十一年九月十二日會勘丈量記錄所載內容：「壹．．二、酸菜醃漬區玻璃纖維塗裝醃漬桶：Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四個酸菜醃漬廠區內，依設計應施作全部圓桶（直徑四米五，深度三米六）計二百十六個，其中有八十一個醃漬桶槽緣部分修補材料使用不當、凹凸不平。」等文，可知法務部調查局雲林縣調查站於九十一年九月十二日會同相關人員至雲林縣大埤鄉酸菜專業區查勘，發現該專業區之四區共計二百十六個酸菜醃漬桶槽玻璃纖維塗裝工程，其中之八十一個酸菜醃漬桶槽緣部分有修補材料使用不當、凹凸不平情節，然有關該八十一個桶槽位置為何、原告施作系爭工程有無偷工減料情事等，該會勘丈量記錄之記載均付之闕如，是尚難認該八十一個桶槽之瑕疵均係原告施作所致，且原告有被告所指偷工減料等情為真。此外，被告迄今仍無法舉證以實其說，是被告主張原告施作系爭工程有偷工減料之情，尚難採信，則本件被告持系爭契約第十四條第四項約定解除系爭契約，於法自屬無據。
⒊有關原告施作酸菜醃漬桶槽玻璃纖維塗裝工程，邊緣部分有部分修補材料使用不
當、凹凸不平等瑕疵，迭經證人郭代原、法務部調查局雲林縣調查站、雲林縣大埤鄉公所農業課人員等到場查勘，復經本院履勘現場勘驗無訛，足認原告施作系爭工程確有上開瑕疵，茲有疑問者乃該瑕疵是否係重要，被告得據此主張解除契約？觀之被告得據而解除契約，並沒收原告未領之工程款、保留款等依據，即系爭契約第十四條各款約定，別無上開瑕疵得據而解除系爭契約之約定，苟被告認上開瑕疵乃屬重要，致影響工作物之通常效用，焉未能於訂定系爭契約之時，即載入其得據以解除系爭契約事由之一之理？復再對照系爭契約之包作工程承攬表中之其他約定欄所載：「．．⒊ＦＲＰ若有翹起、剝落情事，乙方（按為原告）須無條件敲除重作，相關損失由乙方負責。」等文，可知苟原告施作之ＦＲＰ工程有翹起、剝落情事，乃負重新施作之義務，而非被告得據以解除系爭契約事由之一，何況參之原告施作系爭工程而於九十一年一月二十六日、同年二月二十日分別開立金額一百十八萬四千四百二十二元、九十萬一千一百九十元之統一發票與被告，苟被告認原告施作之系爭工程有重大瑕疵，而應解除系爭契約，當應退還上開統一發票予原告，然被告卻持之向財政部台灣省中區國稅局北港稽徵所申報營業稅，益證原告施作之系爭工程並無被告所指有重大瑕疵之情，是被告尚難持原告施作工程有上開瑕疵一事，主張該部分瑕疵乃屬重要，並進而解除系爭契約，故系爭契約仍有效存在。
㈣原告施作系爭工程有上開瑕疵，業如上述，而原告亦不否認被告已於九十一年五
月二日以存證信函限期請求原告修補，惟原告迄今仍未修補之情，被告自得依上開民法第四百九十四條之規定，請求減少報酬。
⒈有關被告所指原告施作系爭工程瑕疵修補所需費用為何，經本院囑託台灣省土木
技師公會鑑定，台灣省土木技師公會鑑定報告書稱：「．．九、鑑定結果與工程給付款分折：依據現況研判，系爭鑑定標的物ＦＲＰ塗裝用於八十一座酸菜浸漬槽，保護ＲＣ槽體不受浸漬液體之侵蝕，且必須不能含有危害人體健康之成份存在，在施工過程中，亦不容許使用有毒之原料存在。原告所提高雄應用科技大學之試驗報告經專業研判不但符合原規範中Ⅱ─１─５頁⒉⒉４材料規範，且能合乎衛生試驗標準（規範一）。根據被告所提之主張及現場拍攝照片顯示有爭議之五十四槽，被告僅修復上面部分（即醃漬桶未浸入水中之上部）工程契約書中雖有註明仍需採用合乎衛生標準之材料，但在被告與另一承商翊榮營造有限公司（並非製造ＦＲＰ塗裝工程之專業廠商，是否補修本系爭修補缺失時一切遵造合約中之衛生標準規定施作不得而知，因此本案僅能假設替駿祐工程完成補修之施工作業一切合乎合約中之衛生標準規定條件下來估算被告所能扣除之工程款。有爭議五十四座，被告自行請人修補部分為上頂緣二十公分部分，共計四百九十六點二二平方公尺．．因此以每平方公尺之分包單價三百七十元計算，總計可扣除370×496.21572（誤載為492.21572）＝183600元。十、結果與建議：㈠依據前述之分析及估算，被告可合理從未給付原告工程款中扣除；新台幣壹拾捌萬叁仟陸佰元整。㈡因此原告主張之給付金額0000000元，扣除上開之１８３６００元，被告仍應給付原告新台幣壹佰叁拾壹萬貳佰捌拾伍元整。0000000－000000＝0000000．．」等文，有該會鑑定報告書附卷可考，被告雖不服上開鑑定結果，然台灣省土木技師公會乃依本院檢送之本事件卷宗，及兩造提供之現況照片，與施工報告書，及通知兩造於九十二年二月十九日至現場初勘，當日會勘人員為林傳鐙、劉炳界土木技師、原告及雲林縣大埤鄉公所農業課人員，並製成初勘記錄表，再參酌系爭契約、法令規定，和上開九十一年九月十二日會勘丈量記錄等為鑑定報告之依據，是本件被告雖未於上開時日會同林傳鐙、劉炳界土木技師會勘現場，然上開鑑定報告依據並非僅依原告單方面之陳述，即遽以鑑定，該鑑定報告仍參酌被告於本院審理時所為之陳述，及桶槽缺失照片冊而為認定，自堪認上開鑑定報告公正可採。本件被告徒以其未在場一事為由，即片面否認該鑑定報告之內容，自有未當，此外，被告迄不能提出台灣省土木技師公會鑑定報告有何錯誤或不妥，所辯即不可採，是系爭工程之修繕費用總計十八萬三千六百元，堪可認定，故被告請求減少報酬十八萬三千六百元，於法自屬有據。
⒉被告雖主張另為原告支出清潔費用等共計三萬三千九百五十七元，自應扣除該部
分費用，並提出九十一年三月二十五日工程估價單、工程計價單為證，惟該工程估價單、工程計價單乃被告單方製作之私文書，原告既否認其真正，自應由被告就其形式及實質之真正舉證證明之，然被告迄今仍未舉證以實其說，則被告主張原告應負擔此部分費用，即屬無據。
⒊再依據系爭契約之包作工程承攬表之付款辦法欄所載：「．．⒉保留款％於業
主（按為雲林縣大埤鄉公所）完成驗收退還保留款後一個月內付清。」等文，可知依約被告於訴外人雲林縣大埤鄉公所完成驗收退還保留款後一個月內方有給付原告工程保留款之義務，而有關「雲林縣大埤鄉酸菜專業區工程」尚未驗收，且雲林縣大埤鄉公所尚未返還被告工程保留款一事，業如上述，足認原告請求被告給付工程保留款之條件尚未成就，則原告請求被告給付九十一年三月二十五日計價之六萬九千五百二十元，及尚未計價之十三萬九千零四十一元之保留款（計算式：【5636.79㎡ (工程總數量)－1878.93㎡ (被告驗收完畢之數量)】×370(元) ＝0000000(元以下四捨五入，下同)；0000000×％＝139041），自屬無據，應予駁回。
⒋綜上，原告依據系爭契約可得請求之工程款原為一百二十八萬五千三百二十四元
（計算式：33957＋0000000－000000＝0000000），因原告施作系爭工程有上開瑕疵，被告依法可請求減少報酬十八萬三千六百元之情，業如上述，是扣除該部分費用，原告仍得請求被告給付一百一十萬一千七百二十四元之工程款（計算式：0000000－000000＝0000000）。
㈤末按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數
額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院七十九年度台上字第一六一二號、四十九年度台上字第八０七號判例可資參照。本件兩造均不否認系爭工程之完工日期展延至九十一年二月六日，而原告直至同月二十五日始完成系爭工程，共計遲延十七天之情，被告自得依系爭契約第十條約定：「承攬人（按為原告）倘不依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每逾一日償付承包契約總價百分之五違約金，此項違約金，甲方（按為被告）得在承攬人未領工款內扣除，如有不足，得向承攬人或其保證人追繳之。」主張於給付原告工程款項中，扣除該部分之違約金，惟上開按日以系爭工程總價百分之五計算違約金，換算年息為百分之一八二五〔即0.05x365=18.25x100=1825%〕，本院參酌系爭工程業已完成並交付予被告，僅因原告施作之系爭工程有上開瑕疵之情，及被告因原告完成系爭工程得受利益與所受損害各節，認上開違約金之約定，顯然過高，則揆之上開判例意旨可知，本院自得依職權酌減違約金，認以按總工程款每日千分之零點五核算，較為適當，依此計算，被告可得請求之違約金總額為一萬七千七百三十一元（計算式：(5636.79㎡×370元)×0.5÷1000×17天＝17731），被告自得依約扣除該部分違約金，依此計算，原告可得請求之工程款為一百零八萬三千九百九十三元（計算式：0000000－00000＝0000000）。
六、從而，原告本於承攬之法律關係，請求被告給付一百零八萬三千九百九十三元，及自支付命令狀繕本送達翌日即九十一年五月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因其訴經駁回而失其附麗，應併駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經審酌後，認與判決認定基礎要無影響，爰毋庸逐一論列，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十三 日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法 官 陳秋如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（需附繕本）中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十三 日~B法院書記官 廖錦棟