臺灣雲林地方法院民事判決 九十一年度訴字第六七七號
原 告 乙○○○訴訟代理人 甲○○被 告 丙○○右當事人間請求分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主 文確認本院九十年度執字第五○八五號強制執行事件，於民國九十一年八月六日所作成如附件分配表所列之被告應受分配原本債權超過新台幣壹佰壹拾壹萬叁仟陸佰元部分，應受分配利息債權超過新台幣貳拾壹萬零陸佰陸拾玖元部分，應受分配違約金債權超過新台幣捌拾肆萬貳仟肆佰壹拾元部分對原告不存在，並不得列入分配表參與分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠確認本院九十年度執字第五○八五號強制執行事件分配表所列優先債權原本超過
新台幣（下同）八十二萬六千元及利息、違約金之債權不存在，應自分配表內刪除。
㈡被告就前開分配表之利息應以本金八十二萬六千元計算。
㈢被告就前開分配表計算之違約金，以本金超八十二萬六千元部分及超過按年利率百分之五計算部分，應自前開分配表中減除。
二、陳述：㈠渠等提供坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○號土地為擔保，向原告借用八十二
萬六千元，惟原告就介紹費用及預扣利息等均加入債權範圍，並登記為抵押權本金一百二十萬元，被告僅借得本金八十二萬六千元，其超過部分，原告之債權不存在，應自分配表內刪除。
㈡利息部分亦以一百二十萬元本金計算，顯然不合，應予減除。
㈢至違約金部分，亦以本金一百二十萬元計算，其超過八十二萬六千元部分應予減
除，且違約金以每百元日息一角五分計算，已達年息百分之五十四，顯然過高，無法保護債務人之權益，為此請求應減為按年利率百分之五計算違約金，以期公平。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：㈠原告提起本件分配表異議之訴，是否符合強制執行法第四十一條第二、三項規定，請鈞院審酌。
㈡原告二人於民國八十七年二月十九日開立面額一百二十萬元，到期日同年五月十
九日之本票乙紙，向被告借用一百二十萬元，竟稱其借到八十二萬六千元，上開數字如何計算出來，未見原告舉證，豈可空言否認未拿到一百二十萬元。
㈢原告向被告借款一百二十萬元，被告以當時兩造同意之利率，每百元日息○‧○
八元（年利率百分之二八‧八），計算三個月利息為八萬六千四百元（每月利息為二萬八千八百元），被告將此利息預扣後交付現金一百一十一萬三千六百元予原告二人（後來原告僅再付一次三個月之利息，而從八十七年八月十八日起至今，四年多從未再付利息，亦未償還本金），因此原告謂從被告處僅取得八十二萬六千元，並非事實。
㈣至借款之介紹費、代書費及設定費本即應由借款人負擔，且原告從被告處取得現
金一百一十一萬三千六百元後，給付多少介紹費、代書費均與被告無涉，自不得從借款中扣除。
㈤關於違約金利率之約定，因非利息故不適用民法第二百零五條之規定，雖違約金
顯然過高有失公平，可請求法院酌減，但本件借款違約金每百元日息一角五分，並未超高約定借款利率每百元日息○‧○八元之一倍，且違約金之約定乃是要督促借款人按期還款，因此本件違約金之約定，顯非過高，原告請求酌減，實無理由；況被告請求違約金減為按年息百分之五計算，比借款利率低甚多，反而顯失公平，故原告請求減少違約金利率，不應准許。
㈥由於上開一百二十萬元借款被告確曾預扣利息八萬六千四百元，因此被告願以本
金一百一十一萬三千六百元計算利息、違約金，由於本件借款抵押權設定登記時，以年利率百分之五計算，自八十七年八月十八日起至九十一年五月二十九日止，共一三八一日，利息應為二十一萬零六百六十九元；而違約金應為二百三十萬六千八百二十二元。
三、證據：提出本票、本院八十七年度票字第一三八八號民事裁定、裁定確定證明書各一件（均為影本）；並聲請訊問證人楊榮權。
丙、本院依職權調閱本院九十年度執字第五○八五號民事執行卷宗。理 由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，強制執行法第三十九條定有明文；又異議未終結者，為異議之債權人或債務人得於受通知有反對陳述之日起十日內，向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，同法第四十一條第一項前段、第三項、第四項亦有明文。經查，本院九十年度執字第五○八五五號拍賣抵押物強制執行事件，本院執行處於九十一年八月六日作成如本判決附件所示之分配表，並定同年八月三十日為分配期日，惟本件原告於分配期日前之同年八月二十八日具狀對該分配表聲明異議，而此聲明異議經被告於同年九月二日具狀向本院執行處為反對陳述，本院執行處並於同年、月十八日發函通知原告有反對陳述之情事，前開通知於同年、月二十日送達原告，此經本院依職權調取本院九十年度執字第五○八五號拍賣抵押物強制執行卷宗查明屬實，雖原告於九十一年十月一日提起本件分配表異議之訴，已逾強制執行法第四十一條規定之十日期間，然上期限並非訴訟法上之不變期間，聲明異議人如逾期起訴，僅發生執行法院得依原定分配表實行分配，不因聲明異議而停止分配之效果。況本院民事執行處就該異議部分之分配金額，尚未實行分配，從而，聲明異議人即原告仍非不得起訴請求更正分配表而為分配，合先敘明。次按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第八百七十三條第一項亦定有明文。是抵押權人聲請法院為拍賣抵押物之裁定，係屬非訟事件，此項裁定縱已確定，亦無實質的確定力（最高法院六十六年度台上字第一○○○號判例參照）。經查，本件被告係以本院八十七年度拍字第五八○號准許拍賣抵押物民事裁定，聲請強制執行（本院九十年度執字第五○八五號），有該民事裁定可稽（見本院九十年度執字第五○八五號卷），原告今對被告向本院民事執行處所陳報如其聲明所示之債權既已有爭執，而前准許強制執行之裁定，對原告所爭執之上揭各債權，既無實質的確定力，從而，原告訴請確認被告對上揭各該債權不存在，自非法所不許，併予敘明。
二、原告主張：伊為本院九十年度執字第五○八五號民事強制執行事件之債務人，被告為債權人，本件強制執行事件，經本院民事執行處於九十一年八月六日作成如本判決所附之分配表，並通知兩造，被告陳報至九十一年五月二十九日對伊有借款債權一百二十萬元，利息債權二十二萬七千零一十四元，違約金債權二百四十八萬五千八百元未獲清償，經本院民事執行處將上揭各筆債權金額列入分配受有如分配表所示之分配金額等情，為被告所不爭，並經本院調閱本院九十年度執字第五○八五號民事強制執行事件卷宗，查明屬實，原告之主張堪信為真實。
三、又原告主張：渠等曾提供坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○號土地設定一百二十萬元抵押權為擔保向原告借款，當時渠等實僅借得八十二萬六千元，惟原告就上開借款仲介費用及預扣之利息等均列入借款範圍，並獲准裁定拍賣上開不動產，因渠等僅借得本金八十二萬六千元，其超過部分，原告之債權不存在，應自分配表內刪除，又利息部分，被告以本金一百二十萬元計算，顯然不合，應予減除；至違約金部分，被告亦以本金一百二十萬元計算，其超過八十二萬六千元部分應予減除，且違約金以每百元日息一角五分計算，已達年息百分之五十四，顯然過高，為此請求應減為按年利率百分之五計算違約金，並不得將之列入分配表參加分配云云。被告固自承原告向其借用一百二十萬元時，其曾預扣三個月利息共計八萬六千四百元，其實際僅交付原告借款本金一百一十一萬三千六百元乙節屬實，惟否認原告所稱僅向其借得本金八十二萬六千元及違約金過高等情。是以本件所應審究者，為原告積欠被告之借款本金、利息金額各為若干？暨兩造間有關違約金之約定是否過高？㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二
百七十七條前段定有明文；次按「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責」（最高法院二十年上字第七○九號判例參照）。又按金錢借貸契約係屬要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，此觀民法第四百七十四條第一項規定自明；故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。本件原告依強制執行法第四十一條規定，提起分配表異議之訴，否認被告有如本院九十年度執字第五○八五號民事執行事件分配表中所列之一百二十萬元債權原本中超過八十二萬六千元部分（即三十七萬四千元）之借款債權，及依上揭三十七萬四千元借款金額計算之利息債權存在，則被告就原告所否認存在之借款債權及利息債權，依首揭說明，自負有證明責任。
㈡經查，原告向被告借用系爭一百二十萬元時，被告除曾預扣三個月之利息計八萬
六千四百元外，其餘一百一十一萬三千六百元借貸款項被告均以現金交由原告收執之事實，業據證人楊榮權到庭證述：「因為兩造借貸要辦理抵押權設定登記，所以委託我為他們辦理抵押權設定登記，當初是借一百二十萬元，兩造有講好要預扣三個月的利息，三個月的利息總共八萬六千四百元，當時撥款是用現金支付，在我的代書事務所裡交付，交給原告甲○○，由他親自點收，當時是一手交錢，一手交本票。」等語綦詳（詳本院九十一年十一月八日言詞辯筆錄）。此外復有被告提出而為原告所不爭執之本票（發票人為原告二人，發票日為八十七年二月十九日，到期日為八十七年五月十八日，面額一百二十萬元）一紙在卷可資參佐。是被告就其已交付借款一百一十一萬三千六百元予原告乙節，業已盡證明之責。原告空言其僅向被告借得本金八十二萬六千元云云，惟未能舉證以實其說，自無足採。綜上，原告向被告借用一百二十萬元時，被告既已預先扣除三個月利息八萬六千四百元，僅實際交付被告借款本金一百一十一萬三千六百元，業據被告所自認在卷，則兩造間系爭借貸之本金額應以利息預扣後實際交付之一百一十一萬三千六百元金額為準。從而，原告請求確認被告對其如本院九十年度執字第五○八五號民事執行事件分配表中所列之一百二十萬元債權原本中超過一百一十一萬三千六百元部分之借款債權（即八萬六千四百元）不存在，即屬有據；逾此之請求則無理由，應予駁回。
㈢次查，原告為向被告借款，曾提供渠等所有坐落雲林縣○○鎮○○段六六－一地
號土地，為被告設定一百二十萬元抵押權以為擔保，並約定債務清償期日為八十七年五月十七日，利息依照中央銀行核定基本放款利率計算，遲延利息同前，違約金依照債權額每百元日息一角五分計算等情，有兩造所立之抵押權設定契約書可稽（見本院九十年度執字第五○八五號卷）。另本件借款至約定清償期日（即八十七年五月十七日）後，原告曾再對被告清償三個月（即至八十七年八月十七日止）利息之事實，亦為被告所自認，是自八十七年八月十八日起，迄至本院民事執行處通知被告提出債權計算書（被告自行計算截止日為九十一年五月二十九日）止，原告已逾期一千三百八十一日，依約其應給付被告遲延利息至灼。因之本件借款於原告遲延清償後，本應照兩造所約定之中央銀行核定基本放款利率計算遲延利息，惟按利率管理條例已於七十四年十一月二十七日廢止，是本件借款，欲依渠等先前約定之利率計算遲延利息，自無所憑，應即視同未有利率之約定，惟本件借款兩造既有遲延利息之約定，參諸民法第二百零三條「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五」之規定，是本件被告就前開借款債務，請求依週年利率百分之五計算遲延利息，自屬有據。從而，被告主張系爭一百一十一萬三千六百元借款，自八十七年八月十八日起至九十一年五月二十九日止，遲延期間共計一千三百八十一日，以週年利率百分之五計算，其得主張優先受償之遲延利息即為二十一萬零六百六十九元（500 ÷365 ×
111.36×1381＝210669，元以下四捨五入），自屬有據。原告空言其僅向被告借得本金八十二萬六千元，遲延利息應以上開八十二萬六千元計算云云，既未能舉證以實其說，自無可取。綜上，本件原告就系爭一百一十一萬三千六百元借款應付之遲延利息債務為二十一萬零六百六十九元，惟被告向本院民事執行處陳報原告尚欠其系爭借款遲延利息債務為二十二萬七千零一十四元，自有未合。從而，原告請求確認被告對其如本院九十年度執字第五○八五號民事執行事件分配表中所列之二十二萬七千零一十四元利息債權中超過二十一萬零六百六十九元部分（即一萬六千三百四十五元）不存在，即屬有據；逾此之請求則無理由，應予駁回。
㈣又按民法第二百五十條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及
懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院八十三年度台上字第二八七九號判決要旨參照）。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院七十九年度台上字第一九一五號判例要旨參照）。查，本件借款依兩造所立前揭抵押權設定契約書關於利息、違約金約定之文義：「‧‧‧利息：依照中央銀行核定基本放款利率計算。遲延利息：同前。違約金：依照債權額每百元日息一角五分計算。‧‧‧」，已足認兩造所約定之違約金係屬懲罰性違約金甚明，被告據此主張，要無不合。從而，被告依兩造前開約定，請求原告給付違約金，自屬正當。次查，兩造約定違約金以每百元日息一角五分計算，折算利率已達週年利率百分之五十四之事實，為被告所自認，依此計算，被告對原告之債權本金僅為一百一十一萬三千六百元，經歷三年九月餘，竟得向上訴人請求違約金二百四十八萬五千八百元，客觀上實屬過高，爰參酌原告如依約履行主債務，被告所得者為金錢，而使用金錢之對價為利息，原告未依約清償，被告所失者應相當於利息之利益，參酌民法第二百零五條「約定利率超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」之規定，本院認被告請求原告之違約金應酌減按週年利率百分之二十計算為適當，而被告本金債權為一百一十一萬三千六百元，依上開利率計算違約金，每日為六百一十元（元以下四捨五入），兩造約定清償期為八十七年五月十七日，迄至九十一年五月二十九日止（即被告依本院民事執行處通知提出債權計算書所認列之計算截止日期），已逾期一千四百七十三日，被告僅列原告逾期一千三百八十一日，故原告應給付被告之違約金為八十四萬二千四百一十元（計算式：610 ×1381＝842410）。綜上，本件原告就本件借款應付之違約金債務為八十四萬二千四百一十元，惟被告向本院民事執行處陳報原告尚欠之本件借款違約金債務為二百四十八萬五千八百元，自有未合。從而，原告請求確認被告對其如本院九十年度執字第五○八五號民事執行事件分配表中所列之二百四十八萬五千八百元違約金債權中超過八十四萬二千四百一十元部分（即一百六十四萬三千三百九十元）不存在，即屬有據；逾此之請求則無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告迄至九十一年五月二十九日止既僅積欠被告借款本金一百一十一萬三千六百元，遲延利息二十一萬零六百六十九元（計算起迄日為八十七年八月十八日至九十一年五月二十九日），違約金八十四萬二千四百一十元（計算起迄日為八十七年八月十八日至九十一年五月二十九日）未償，則本院九十年度執字第五○八五號強制執行事件，於九十一年八月六日所作成之分配表，列計原告所欠被告之本金債務為一百二十萬元，利息債務為二十二萬七千零一十四元，違約金債務為二百四十八萬五千八百元，自有未合。從而，原告請求確認被告對其如本院九十年度執字第五○八五號民事執行事件分配表中所列之一百二十萬元借款債權中超過一百一十一萬三千六百元部分（即八萬六千四百元），所列之二十二萬七千零一十四元利息債權中超過二十一萬零六百六十九元部分（即一萬六千三百四十五元），所列之二百四十八萬五千八百元違約金債權中超過八十四萬二千四百一十元部分（即一百六十四萬三千三百九十元）不存在，並不得列入上開分配表中受分配之請求，即屬有據，應予准許；至逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法 官 蔣得忠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二 日~B法院書記官 林秀娟