臺灣雲林地方法院民事判決 九十一年度訴字第七六四號
原 告 伯彥營造有限公司法定代理人 甲○○被 告 莿桐鄉公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○
丁○○羅裕欽律師複代理人 林易玫律師右當事人間請求確認契約存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認兩造所簽訂之「六合東興部落道路護坡排水溝改善工程」、「六合社區發展協會修建東興活動中心工程」、「莿桐鄉四合村園子部落排水改善工程」之承攬關係存在。
（二）被告應與原告就上開三項工程，自民國（下同）九十一年十月十八日起締結如原告九十一年一月二十日更正狀附件所示之書面承攬契約。
二、陳述：
（一）被告於九十一年九月二十六日辦理「六合東興部落道路護坡排水溝改善工程」、「六合社區發展協會修建東興活動中心工程」、「莿桐鄉四合村園子部落排水改善工程」招標，於被告所屬之招標網站上公告，並於該公告之廠商資格上載明，土木包工業以上。原告據此投標，投標資格亦經被告審查通過得標。詎料得標後，原告欲前往簽約時，被告始於工程合約書第十四條第六、七項規定，需附上混凝土及瀝青合格廠商證件及瀝青工會同業公會證明書。然經原告向雲林縣政府查詢結果，所獲答覆卻係並未規定各鄉鎮公所需附上述證件始得簽約。被告未於招標公告上限制投標廠商資格，且決標時已審查通過原告投標資格，亦已令原告得標，顯見被告亦認為原告得標無誤，雙方契約即已成立，被告自不能再以招標公告上所無之資格限制而拒絕與原告簽立系爭工程契約書。
（二）被告於網站上公告「六合東興部落道路護坡排水溝改善工程」、「六合社區發展協會修建東興活動中心工程」、「莿桐鄉四合村園子部落排水改善工程」採購案，而對不特定人為公告行為，係為要約之引誘，原告據以向被告投標為要約，原告並完成通過被告所規定之各項資格審查，予以決標後據以認定原告得標，則為承諾，雙方契約視為成立。
（三）契約之成立並不以書面為必要，被告既於網站上公告招標，原告投標，被告決標，雙方已為要約、承諾，契約已成立。書面之簽約僅為補立手續，非如被告所辯契約尚未存在。
三、證據：提出雲林縣莿桐鄉招標工程公告暨公文、陳情書、莿桐鄉公所營繕工程投標須知、雲林縣各機關採購公共工程投標須知及附加說明為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）政府機關依政府採購法相關規定所舉辦之公開招標，參與投標並經依法得標者，不過取得可與政府機關就公開招標工程訂約之權利，在雙方未依法簽約之前，就契約之詳細內容並未達成意思表示合致，自無僅因招標程序即有契約之成立可言。此由政府採購法第三章、第四章相關規定，廠商得標後仍須與政府機關為訂立書面契約之相關行為，可知在雙方訂立書面契約後，招標工程所載之契約始有成立及履行之問題。
（二）本件原告係專業土木包工業，應明知其參與被告於九十一年九月十九日上網公開招標之系爭三項工程，在公告上附加說明欄載明：廠商應接受招標文件所有規定。另在公告上其他內容欄第二項載明：二、本所提供圖說於公告期間辦公時間內公開陳列提供免費預覽。是以：原告在投標之前，應於上開招標所定九十一年九月十九日至同年九月二十六日公告前間辦公時間內至被告辦公處所預覽被告所提供之工程圖、工程採購契約書範本、投標須知、施工規範等圖說。而前述工程採購契約書範本第八條第五項即明文規定：工作項目之預拌混凝土及瀝青混凝土，乙方應檢附營利事業登記證、工廠登記證及相關工業同業公會會員證生產廠商之證明。是以，原告應可知悉其若日後得標與被告簽訂工程契約時，需受到前述規定之拘束。原告於九十一年九月二十六日經被告審查得標，不過取得與被告簽立書面契約之權利。而於簽立書面契約之際，原告無法提出上述工程採購契約書範本第八條第五項規定之證明文件，被告自不得違法與之訂約。
（三）原告得標後，經被告催促提出相關證明文件以便辦理書面訂約程序，惟均遭原告拒絕，依民法第二百六十四條規定，被告自得主張同時履行抗辯，據與其簽立書面契約。又系爭工程定有履行期限，且依契約之性質非於一定時期為給付，即不能達成契約之目的。被告爰依民法第二百五十五條規定，以本書狀向原告為解除契約之意思表示。
（四）機關辦理採購發現廠商有下列情形之一，應將其事實理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：七、得標後無正當理由而不訂約或不履行契約者。政府採購法第一百零一條第一項第七款訂有明文。由上述條文規定可知，廠商參與政府機關所辦理之招標程序，得標後仍需訂立書面契約，招標程序雙方所成立之契約關係應屬預約性質，未經雙方簽訂書面之特別成立要件者，本約之法律行為為不成立，無起訴請求履行之餘地。
三、證據：提出工程採購契約書範本、雲林縣政府八八府建土字第八八○三六○○八二八號函為證。
理 由
一、本件原告起訴主張：被告於九十一年九月二十六日在所屬網站公告辦理「六合東興部落道路護坡排水溝改善工程」、「六合社區發展協會修建東興活動中心工程」、「莿桐鄉四合村園子部落排水改善工程」招標，其據此投標，投標資格亦經被告審查通過而獲得標。詎其欲前往簽約時，被告竟以其未提出混凝土及瀝青合格廠商證件及瀝青工會同業公會證明書而拒絕簽訂書面契約。被告於網站上公告系爭工程採購案，為對不特定人之公告行為，應屬要約之引誘，其據以向被告投標則為要約，嗣後其並通過被告所規定之各項資格審查，予以決標後據以認定得標，則為承諾，雙方契約已經成立，書面之簽約僅為補立手續。爰請求確認兩造間工程承攬契約存在，並被告應與其訂立書面契約等語。被告則以：政府機關依政府採購法相關規定所舉辦之公開招標，參與投標並經依法得標者，不過取得可與政府機關就公開招標工程訂約之權利，在雙方未依法簽約之前，就契約之詳細內容並未達成意思表示合致，自無僅因招標程序即有契約之成立可言。又得標後雙方仍需訂立書面契約，因此招標程序雙方所成立之契約關係應屬預約性質，未經簽訂書面之特別成立要件者，本約之法律行為為不成立，無起訴請求履行之餘地等語，資為抗辯。
二、原告主張被告於九十一年九月二十六日在所屬網站公告辦理「六合東興部落道路護坡排水溝改善工程」、「六合社區發展協會修建東興活動中心工程」、「莿桐鄉四合村園子部落排水改善工程」招標，其據此投標並經被告審查通過而獲得標等情，已據其提出雲林縣莿桐鄉招標工程公告、莿鄉建字第○九一○○○九七五四號函為證，並為被告所不爭執，自屬真實。本件爭點應為：（一）招標、投標、決標之法律性質為何？（二）公共工程契約決標後雙方之法律關係為何？亦即公共工程契約是否因要約承諾合致而成立、生效？若是，則雙方另行簽訂書面契約之用意何在？（三）得否以法院確定判決代為訂立公共工程契約之意思表示？
三、招標、投標、決標行為之法律性質：
（一）按要約，係以訂立契約為目的之須受領之意思表示，其內容必須確定或可得確定，得因相對人之承諾而使契約成立。要約引誘則無締約之意思，僅欲使相對人為要約之意思通知，屬契約之準備行為，不生法律上之效果，其性質為意思通知。投標法律性質應認係要約，決標為承諾（最高法院九十年台上字第一三六八號判決參照），招標則為要約引誘。
（二）系爭公共工程契約屬民法所定之承攬契約，依民法第四百九十條第一項「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」規定可知，公共工程契約之必要之點為「一定之工程」與「工程價款」。而系爭工程之招標文件中，均於「標的名稱」欄明確記載工程名稱；「其他內容」一欄第二項並記載被告提供圖說免費閱覽，所謂圖說係指工程圖、工程採購契約書範本、投標須知、施工規範等（見被告九十二年一月九日書狀），同欄第三項並就工程內容並為詳細記載，此有兩造所不爭執之招標公告三紙在卷可稽。則前述招標公告足以特定招標工程之範圍。又系爭公共工程均採最低標決標，此觀之招標公告「決標方式一欄」記載「訂有底價最低標得標」規定至明，雖然廠商最低標價仍可能高於底價，致招標機關不予決標，但工程價款仍屬可得確定。綜上，系爭公共工程契約之必要之點已經原告要約（投標）被告承諾（決標）而意思表示合致，當無疑義。
四、公共工程契約決標後所成立關係之法律性質：
（一）公共工程契約是否因要約（投標）承諾（決標）合致而當然成立生效，實務見解並不一致。肯定見解認為此時承攬契約已經成立，書面之簽約手續，係指承攬契約成立後就契約之細節如工程進度、違約時之處理等情形，詳為訂定，以確保工程順利進行，並非於決標後另訂承攬契約（最高法院八十六年度台上字第三一九號判決參照）；否定見解則以為決標後所成立者係「招標契約」，依該契約，得標廠商所取得者為與招標機關訂立工程契約之訂約權，須另行簽訂工程承攬契約，承攬關係始得發生（最高法院八十四年台上字第八四八號判決參照）。
（二）本件依「莿桐鄉公所營繕工程投標須知」第二十條規定「得標廠商應於決標日或接獲主辦工程機關通知保留標得標之日起十日內（末日為例假日者順延一日）攜帶與登記印鑑相符之印章，至主辦工程機關辦理簽訂契約（聯合承攬者各成員應共同具名）手續，‧‧‧未經主辦機關同意而逾期不辦理簽約者，視為拋棄得標，除不退還押標金外，由主辦工程機關依政府採購法第一○一條辦理」，此有原告九十一年十二月二十四日庭呈之工程投標須知文件在卷可稽。而該投標須知復屬招標公告「其他內容」一欄第二項由被告提供有意投標者免費閱覽之圖說。依此觀之，兩造顯有以訂定書面契約為系爭公共工程契約成立之要件之意，亦即系爭公共工程契約應屬意定之要式契約。
（三）按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，民法第一百六十六條定有明文。本件兩造迄今未就系爭公共工程簽立書面契約，為兩造所不爭執（見九十二年二月二十日筆錄）。而兩造既有以書面方式為系爭公共工程契約要件之意，已如前述，原告復未能舉出反證證明書面契約之簽訂僅在以之為保全證據之方法，縱未踐行，契約亦非不成立（最高法院二十八年滬字第一一○號判例參照），則揆諸前揭法條規定，兩造於決標後訂立書面契約之前，系爭公共工程契約尚未成立。從而，原告訴請確認兩造間系爭公共工程承攬契約關係存在，為無理由，應予駁回。
五、原告得否以法院確定判決代為訂立公共工程契約之意思表示？
（一）法律行為必須具備一定之要件始能成立並發生效力，稱為一般（成立、生效）要件，而意定要式契約所約定之方式則為法律行為之特別成立要件。系爭公共工程契約因未具備書面之特別成立要件，而尚未成立，不成立之契約，不應發生任何契約效力。從而訴請被告與之訂立如九十一年一月二十日更正狀附件所示之書面承攬契約，即無所據，應予駁回。
（二）雖有認為「在特別成立要件之情形，倘有欠缺，在雙方之意思表示已一致時，得解為已成立預約，當事人得依此預約，請求成立本約，亦即請求履行特別成立要件」（謝在全，物權行為之方式與成立要件，收錄於民法總則爭議問題研究）。然本院以為：預約之實益在使當事人之一方於成立本約之前，仍有慎重考慮之機會，但他方並無義務受其拘束等待其同意，故通常當事人是以違約金之型態作為他方因一方最終決定不訂立本約之損害賠償方式。如認法院得命債務人為訂立本約之意思表示，顯與當事人訂立預約之本意相違。再者，公共工程契約當事人間之權利義務關係甚為複雜，逕以判決代替債務人之意思表示，易生更多糾紛。從而，縱認在公共工程契約之決標後成立所謂「預約」之法律關係，亦不得以確定判決代為意思表示而強制一方履行訂立本約之義務。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 二 日
臺灣雲林地方法院民事第一庭~B法 官 鍾貴堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 九十二 年 四 月 二 日~B法院書記官 高月華