臺灣雲林地方法院民事判決 九十一年度重訴字第一一五號
原 告 行政院農業委員會中區糧食管理處法定代理人 乙○○訴訟代理人 林重仁律師被 告 李欽池即永大碾米工廠訴訟代理人 黃勝昭律師被 告 丙○○訴訟代理人 丁○○
黃翎芳律師複 代理人 黃莉惠被 告 甲○○訴訟代理人 葉榮棠律師複 代理人 蕭敦仁律師
劉烱意律師廖道成律師右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告貳佰肆拾柒萬零壹佰陸拾叁公斤新期蓬穀，及自民國九十一年十一月十二日起至清償日止，按日給付壹仟貳佰伍拾公斤蓬榖。
被告應連帶給付原告新台幣壹佰陸拾叁萬貳仟肆佰伍拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
第一項訴訟費用，由被告連帶負擔二十分之十九，餘由原告負擔；第二項訴訟費用，由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹仟柒佰叁拾萬元，第二項以新台幣伍拾肆萬伍仟元分別為被告供擔保後，均得假執行；但被告於第一項、第二項假執行程序實施前以新台幣伍仟壹佰捌拾柒萬叁仟肆佰貳拾叁元、壹佰陸拾叁萬貳仟肆佰伍拾陸元分別為原告預供擔保，均得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：被告應連帶給付原告新台幣五千一百八十七萬三千四百二十三元，及自民國九十一年八月十三日起至清償日止，按日給付二千四百七十公斤蓬榖；備位聲明：如本院認賠償實物或現金之選擇權，屬於被告者，則原告備位請求被告應連帶給付二百四十七萬零一百六十三公斤新期蓬穀，及自民國九十一年八月十三日起至清償日止，按日給付二千四百七十公斤蓬榖。
二、被告應連帶給付原告新台幣一百六十三萬二千四百五十六元。
三、前二項訴訟費用，均由被告連帶負擔。
四、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告與被告李欽池即永大碾米工廠於九十年十二月二十七日簽定公糧稻米經收保管加工撥付業務合約，依合約第十六條約定：「乙方在保管公糧期間，應盡善良管理人之責任，不得侵占、盜賣，並應隨時防範所保管之公糧潮濕、發燒、蟲害、鳥害、鼠害、火災、水浸及盜竊等，如有上述情事發生，致保管公糧變質或短少，使甲方蒙受損失，乙方應負賠償責任。但遭受不可抗力之天然災害，經提出證明報准有案者，不在此限。」有公糧稻米經收保管加工撥付業務合約書可按。
雙方合約有效期間，自九十年五月一日起至九十四年四月三十日止，並由被告丙○○、甲○○擔任永大碾米工廠之連帶保證人，保證「如被保證人有違背各該合約及有關法令規定或虧欠各項實物與資金或故意滅失有關單冊憑證，致行政院農業委員會中區糧食管理處蒙受損失時，願與被保證人連帶負責賠償，並願放棄先訴抗辯權」，亦有委託業務保證書可稽。
二、原告委託永大碾米工廠保管之公糧，於九十一年七月間，發現有偽裝埋藏粗糠包情事，經盤磅結果，核計虧短稻榖二百四十七萬一百六十三公斤，依新期米榖價每公斤新台幣（下同）二十一元折算，合計損失五千一百八十七萬三千四百二十三元。原告與永大碾米工廠簽定之業務合約第三十五條約定：「乙方違反本合約規定，應賠償甲方之實物，應為同等級、類型、型態之合格新期米穀，或以當時政府計畫收購公糧稻穀價格折算賠償現金。倘逾期未償還者，自逾期日起按日以千分之一計收懲罰性違約實物。」上開虧短情事，經原告於九十一年八月二日以
（九一）農中糧雲儲字第０九一三七０一九三三號函，催促永大碾米工廠負責於十日內購買同類型、型態、等級、數量之合格新期米穀償還，惟永大碾米工廠置之不理，自該催告期限期滿翌日即九十一年八月十三日起，應按日給付懲罰性違約實物蓬榖二千四百七十公斤（0000000x0.001=2470，小數點以下四捨五入）。
三、又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第二百十六條第一項定有明文。而依合約第三十五條約定：「乙方違反本合約規定，應賠償甲方之實物，應為同等級、類型、型態之合格新期米穀，或以當時政府計畫收購公糧稻穀價格折算賠償現金。倘逾期未償還者，自逾期日起按日以千分之一計收懲罰性違約實物。」依上開合約約定，賠償實物或現金，其選擇權應屬於原告。本件被告李欽池違反合約及侵權行為，除虧短二百四十七萬零一百六十三公斤公糧外，另為核計虧短公糧數量之需要，原告因而支付盤磅稻穀搬運費、粗糠搬運堆疊改裝整理費、保全費等必需費用，計一百六十三萬二千四百五十六元，爰將先位請求金額五千一百八十七萬三千四百二十三元，加上前揭一百六十三萬二千四百五十六元，擴張為五千三百五十萬五千八百七十九元。退一步言，倘本院認為依合約約定賠償實物或現金，其選擇權應屬於被告，而被告選擇賠償實物時，爰追加如聲明第一項備位聲明所示實物。被告丙○○、甲○○為連帶保證人，應依法負連帶給付責任。
四、對於被告抗辯之陳述：
（一）李欽池即永大碾米工廠部分：
１、永大碾米工廠虧短稻穀，盤點過程如左：⑴雲林縣永大公糧委託倉庫稻穀盤點明細表所列之收購數量，係依據永大碾米工
廠製作之行政院農業委員會中區糧食管理處雲林辦事處倉庫米穀年期、及等級別收撥存倉糧食旬報表「本旬結存」數量而來，其中九十一年一期米穀旬報表數量，原列八十二萬零七百七十九公斤，惟永大碾米工廠在九十一年六月二十日製表後，仍繼續經收十萬一千四百五十二公斤，因此九十一年一期發現虧短時，應有庫存數量為九十二萬二千二百三十一公斤。
⑵前提出之永大碾米工廠秤量傳票影本一百五十六張，其中部分經李欽池兒子李
宗憲或李欽池女兒李宗樺會同簽名，然移倉作業進行至中途時，李欽池家人突然失去聯絡，經原告請示並經刑事案件承辦檢察官指示後，由現場警員及原告職員在秤量傳票上簽名，是秤量傳票上除李宗憲及李宗樺簽名外，左側簽名者，係原告職員之簽名，右側簽名者，則為雲林縣警察局虎尾分局或轄區派出所警員之簽名。
２、請求李欽池即永大碾米工廠賠償之依據：⑴兩造簽定之「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」第十六條規定，遭受不可抗力之天然災害造成之短少，需「經提出證明報准有案者」方不負賠償責任。
本件李欽池並無「提出證明報准有案」之情形，依合約仍應負賠償責任。
⑵又合約第十六條規定：「乙方在保管公糧期間，應盡善良管理人之責任，不得
侵占、盜賣，並應隨時防範所保管之公糧潮濕、發燒、蟲害、鳥害、鼠害、火災、水浸及盜竊等，如有上述情事發生，致保管公糧變質或短少，使甲方蒙受損失，乙方應負賠償責任。但遭受不可抗力之天然災害，經提出證明報准有案者，不在此限。」第三十五條規定：「乙方違反本合約規定，應賠償甲方之實物，應為同等級、類型、型態之合格新期米穀，或以當時政府計畫收購公糧稻穀價格折算賠償現金。倘逾期未償還者，自逾期日起按日以千分之一計收懲罰性違約實物。」⑶原告所支付之盤磅稻穀搬運費、粗糠搬運堆疊改裝整理費、保全費等項，共計
一百六十三萬二千四百五十六元，係因被告虧短公糧之行為而支出，兩者間有相當因果關係，依民法第二百十六條第一項規定，應由被告負責賠償。本件原告依合約第十六條、第三十五條及侵權行為之相關規定，請求損害賠償，與合約是否到期無關。又有關移倉盤磅時，是否因下雨致影響秤量器之準確性？應由被告負舉證責任。被告所經收之稻穀，以無損耗為原則，有關自然耗損之數量，亦應由被告負舉證責任。
（二）丙○○、甲○○部分⑴被告丙○○、甲○○簽立「委託業務保證書」，其中第六條約定：「本保證書
經保證人簽名蓋章即生效，行政院農業委員會中區糧食管理處得派員對保。」上開保證書，既為被告丙○○親筆簽立，其空言否認為保證人，與上開條文不合，亦與李欽池所言不符。
⑵兩造保證契約前言約定：「保證人茲保證永大碾米工廠與原告所簽定之委託辦
理糧食、肥料、食品暨各項貸款等業務之合約，在『承辦期間』內，除連帶保證被保證人切實履行契約外，如被保證人有違背各該合約及有關法令或虧欠各項實物與資金或故意滅失有關單冊憑證，致原告蒙受損失時，願與保證人連帶負責賠償．．．」；保證書第三條約定：「保證人『保證期間』係自被保證人承辦各項業務之日起至停辦清理結束之日為止」。本件被告李欽池即永大碾米工廠自八十四年間起，即受原告委託保管公糧，是被告之保證期間，應自八十四年間起算。
⑶本件契約是繼續性的合約，合約有丙○○、甲○○為連帶保證人，被告甲○○
雖否認簽名真正，惟當庭勘驗其筆跡結果，其簽名與保證書上之簽名雷同，縱認該筆跡非甲○○所為，但有蓋章，仍應負保證責任等語。
叁、證據：
（一）公糧稻米經收保管加工撥付業務合約書影本一份。
（二）委託業務保證書影本一份。
（三）原告雲林辦事處九十一年八月二十九日〔九一〕農中糧雲儲字第０九一三七０二一三０號函影本一份。
（四）原告雲林辦事處九十一年八月十一日〔九一〕農中糧雲儲字第０九一三七０一九三三號函影本一份。
（五）永大碾米工廠各項費用支出情形表、暨永大公糧委託倉庫稻穀盤點明細表影本各一份。
（六）行政院農業委員會公告影本一份。
（七）行政院農業委員會九十年十月十五日農貳字第九０一一二０三三四號函影本一份。
（八）原告九十年十二月三日農中糧雲儲字第九０三七０四四六四號函影本一份。
（九）行政院農業委員會九十一年三月二十五日農糧字第０九一００二０二二四號公告乙份。
（十）永大碾米工廠秤量傳票影本一百五十六張。
（十一）旬報表影本一份。
（十二）稽查公糧委託倉庫報告影本一份。
（十三）輪值表影本一份。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、被告李欽池即永大碾米工廠部分：
（一）原告主張被告短少之公糧數量二百四十七萬零一百六十三公斤，惟原告於清點受寄公糧時，並未經被告親自到場或派員共同會算，是原告主張短少之數量，係屬未經證實之數據，應有過高之虞。況且，依兩造合約規定，被告若因遭受不可抗力之天然災害，致使公糧發生短少時，被告並不負賠償之責。本件合約之期間，雖自九十年五月一日起，然被告係自八十四間即受原告委託保管公糧，且於契約期間屆至時，透過更換新契約之方式，繼續委託保管，並非採行實際返還寄託物後，再重行入庫之方式處理。是被告受寄之公糧，於上揭寄託期間，迭經八十八年九月二十一日及同年十月二十二日等大地震，造成被告倉庫受損致公糧減少，其後並經多次風災、水災之害，造成被告受寄公糧數量，因受潮而損害。因之，對此遭受不可抗力之天然災害，所造成之短少，按合約意旨，並不得請求被告賠償。
（二）次查「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」民法第二百十三條第一項定有明文。損害賠償之債，其賠償之方法，應以回復原狀為原則，非回復顯有重大困難者或限期回復而逾期不為回復時，不得逕予請求金錢賠償。準此，縱認被告應負損害賠償之責時，被告仍願填補短少之公糧數量，以回復原告之損失，原告尚不得率以金錢賠償之方式請求賠償。職是，原告起訴請求金錢賠償，於法未合。又原告主張之稻穀收購價格，乃政府為達到照顧農民之行政目的，而訂定之收購價格，不僅非屬市場之實際交易價格，且均較實際交易價格為高。因之，原告主張以此價格為計算標準，有失真之弊，且逾其實際所受損失。
（三）又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第二百十六條第一項定有明文。是損害賠償之範圍，雖以完全賠償為原則，惟完全損害賠償，仍非毫無限制之意，仍應以有相當因果關係為限。查兩造當事人之合約期限屆至，而被告返還原告受寄物時，原告本須將受寄物盤點過磅，並於返還時起，由原告自行負擔相關之保管費用。因而原告起訴請求支付盤磅稻穀搬運費、保全費等費用，乃原告本應支出之費用，並不得以此轉由被告負擔，因此，原告此部分請求，顯無理由。而原告請求該等費用，與正常市價相距甚遠，亦屬不合理偏高。再者，有關盤磅稻穀搬運費、粗糠搬運堆疊改裝整理費等，原告本可通知被告會同處理，原告亦可派員監督，由被告派員完成上揭工作，如此，原告即無須支付該項費用。因此，此部分費用，原告既未通知被告派員會同處理，且增加此部分費用為不必要支出，亦不具有相當因果關係，原告就此自不得請求被告賠償。
（四）至遲延責任之發生，於給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第二百二十九條第一項定有明文。查兩造合約期限至九十四年四月三十日到期，被告亦應於期限屆至時，方負擔返還受寄物之義務，並於該時期起始負遲延責任。準此，原告於期限屆至前，即請求被告負擔遲延責任，於法尚屬無據。原告之請求，不僅計算短少公糧數量明顯過高，且不得率為請求金錢賠償，並有非屬損害賠償範圍之部分及尚未發生之賠償責任。
（五）被告應有之庫存數量，因被告就相關稻穀之收入資料，均遭台灣雲林地方法院檢察署扣押，致使被告無法核對其數量。原告主張之盤磅稻穀實存數量，因原告於九十一年七月中下旬移倉盤磅時，不僅未會同被告盤磅，且當時天氣不穩定，時有下大雨情事，致使秤量器〔地磅〕下面常有雨水流入造成積水，因積水浮力作用，導致影響秤量器之準確性至鉅，就此，原告現場經辦人游正良先生亦有察覺，但因未進一步查證，致使未能即時改正而造成盤磅數量與實際數量相距甚大。因之，原告主張之盤磅稻穀實存數量，應與事實不符。原告主張被告虧短數量，並未依照合約條款第十七條之規定計算自然耗損之數量，顯見其主張之虧短數量，並不正確。
（六）又原告請求按日以千分之一計收之懲罰性違約實物部分，茲因被告之業務處理，均由被告親自辦理，無法由他人代理，當被告由台灣雲林地方法院檢察署羈押禁見期間，並無法接到原告通知，致使被告於接到原告之終止契約通知時，已逾該申覆期間而無法提出申覆。因之，原告請求被告自九十一年八月十三日起，按日給付千分之一之懲罰性違約實物，非但過高，亦屬無理由。添
二、被告丙○○部分：
（一）被告丙○○未擔任原告與李欽池間「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」之連帶保證人：九十一年三月間，永大碾米工廠負責人李欽池向被告丙○○提及其負責替原告收購元長鄉長北、合和兩村九十一年第一期稻作，原告要求李欽池必需提供土地抵押擔保其兩造間契約之履行。原本李欽池係請訴外人陳俊嘉提供土地供設定擔保，惟因土地價值不足設定足夠之擔保，李欽池乃向被告丙○○要求提供乙筆土地作為擔保〔僅設定抵押權，而毋須擔任保證人〕。被告丙○○乃答應提供名下坐落雲林縣○○鄉○○○段第０七０一地號土地，面積二０六一平方公尺，應有部分九六０分之二五三〔應有部分換算面積為五四三．一五平方公尺〕作為擔保。嗣於九十一年三月下旬某日，李欽池便僅持乙張文件即「委託業務保證書」之「連帶保險人清冊」該頁，要求丙○○簽名，並騙稱該文件係提○○○鄉○○○段○○○○○號設定抵押之文件，嗣丙○○因見該頁財產價值欄下有記載不動產○○○鄉○○○段０七０一─００００、五
四三．一五平方公尺」，誤信該文件確實僅係提供土地設定抵押與原告之文件，在李欽池刻意欺騙且遮住「連帶保證人姓名」該格並不斷催促下，乃基於提供名下○○○鄉○○○段０七０一」土地供李欽池設定抵押擔保與原告間契約之意思簽名於該頁，並持自己所有之印章蓋印文於「丙○○」之簽名下〔僅蓋於該頁格子〕。被告丙○○純為原告與李欽池間「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」之「擔保品提供人」，而非「連帶保證人」。其既無為李欽池與原告間就原告所述之「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」為連帶保證人之意思表示，其就李欽池若有違背上述契約而應負損害賠償部分，被告無須負責。再者，原告應明確證明李欽池有侵占稻穀二百四十七萬零一百六十三公斤，否則，自難僅憑原告片面盤磅所得之數據為依據。
（二）而「委託業務保證書」後之「連帶保『險』人清冊」頁中，可發現原告之承辦人員與李欽池故意將「連帶保『證』人清冊」誤載為「連帶保『險』人清冊」。按連帶保「證」人誤繕打為連帶保「險」人，無論依何種輸入法都不可能發生這種錯誤。且「保證人」與「保險人」在法律上之意義，差別甚大，以原告之承辦人承辦此項業務多年，其與李欽池不可能發生如此錯誤。故其發生錯誤之理由，無非係要不使被告發現其係連帶保證人之契約文件，以達到李欽池騙取被告誤信為提供土地擔保之承諾而簽名於其上。再者，在前述連帶保險人清冊就丙○○簽名之該頁下面欄位裏，可明顯發現在「財產價值」、「不動產」欄位下之○○○鄉○○○段０七０一─００００、五四三．一五平方公尺」文字記載之墨水，顯然與其他欄位文字記載之墨水不同。其理由，乃上述「財產價值」、「不動產」欄位，係由李欽池先填載上述土地地號及面積，再持之交與丙○○填載其他欄位。而李欽池如此之作法，其目的係在騙取丙○○稱此文件之內容，僅在提供上述○○○鄉○○○段０七０一─００００、五四三．一五平方公尺」土地，以擔保李欽池受原告委託收購元長鄉長北、合和兩村之九十一年第一期稻作。而被告丙○○亦見到該欄位有填載上述土地地號，並基於誤信李欽池所拜託要求提供上述土地設定抵押，以擔保李欽池受原告委託收購元長鄉長北、合和兩村九十一年第一期稻作之義務履行，始簽名於「連帶保險人清冊」上。
（三）另依原告與李欽池所簽定之「稻米經收保管加工撥付合約」第三十二條規定：「乙方承辦公糧稻米業務，除應覓妥殷實商號二家以上或自然人二人以上之連帶保證人外，並應依規定提供甲方足額財產擔保或銀行擔保。乙方所提供保證之金額，應依規定辦理抵押〔質〕權設定登記，或由銀行擔保。但乙方如係農會，應由全體理事及總幹事為連帶保證人；惟免提供財產保證。」上述「並應依規定提供甲方足額財產擔保或銀行擔保，乙方所提供保證之金額，應依規定辦理抵押〔質〕權設定登記，或由銀行擔保」即係被告為何會誤以為所簽名之契約書，係欲提供「地號五塊寮段０七０一─００００土地」供設定抵押與原告擔保被告李欽池受原告委託收購元長鄉長北、合和兩村九十一年第一期稻作義務履行之用。且類似被告丙○○此等答應提供設定抵押擔保李欽池受原告委託收購稻作之人，尚有多人。
（四）而依照原告所提出之「委託業務保證書」第二條明文規定：「保證人在保證被保證人承辦行政院農業委員會○○區糧食管理處委辦之糧食、肥料、食品暨各項貸款等業務期間，應依照規定『開列財產詳細清單提供保證〔但如係農會其保證免提供〕』，在保證期間不得處分移轉」。惟事實上被告丙○○從未提供或開列「財產詳細清單」與原告，若兩造間真有成立原告所指之本件保證契約，則原告為公務機關，一切依法行政，也必然會依契約及規定要求被告丙○○「開列財產詳細清單」。惟原告至今從未為如此之要求，顯見本件兩造間根本無保證契約存在及原告確實不知該文件係承諾要當李欽池之連帶保證人，甚且原告之承辦人在辦理本件保證契約時，亦有涉嫌不法，否則怎可能一直未要求丙○○開列財產詳細清單。且依被告向其他與原告有簽定保管契約之廠商詢問，其等均表示，不僅保證人要開列財產詳細清單，並應附上不動產謄本，惟本件原告從未要求被告附上不動產謄本。
（五）本院勘驗前述保證書時，已發現保證書之每頁除蓋有李欽池與原告印文之騎縫章外，均未蓋有被告印文之騎縫章，被告也未在保證書上之其他頁為簽名，故縱使被告丙○○有於「連帶保險人清冊」之某頁上簽名，惟亦不能證明原告與被告有就保證書之保證契約內容已達成意思表示合致，故被告亦不負保證之責。果真丙○○若有為保證之意思，且已看過契約之內容，則為何僅李欽池、原告之印文蓋有騎縫章，而丙○○則無，就此亦足以佐證僅有原告與李欽池了解保證契約內容，而丙○○根本不知道契約之內容。而保證書第一頁保證人「丙○○」部分之墨水，與同頁下方「永大碾米工廠」之墨水不符，亦與「連帶保險人清冊」內「丙○○」簽名之墨水與筆跡不符。系爭保證書，實出自於李欽池或原告之偽造。從上述墨水不符，此點亦可證明其填寫之時間，必不相同，被告丙○○於簽名時，確實未看到保證書之契約內容，否則若係同時填寫，則其墨水必定是相同。準此，因被告丙○○並無為李欽池與原告間就原告所述「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」之內容為連帶保證人之意思表示，該保證書上之簽名，係以虛偽及編造方式而成，被告就李欽池若有違背上述契約而應賠償原告之情，自無須負責。
（六）本件原告主張被告須負連帶保證人責任之唯一證據，為系爭保證書，而該保證書，依原告承辦人劉信吉於九十一年十二月九日審理時供稱：「依我們的規定，將保證書送給委託倉庫〔按其當日係稱用郵寄的〕，由倉庫找二位保證人，送來我們就簽合約〔第六頁〕」〔當日筆錄第六頁〕另就被告訴訟代理人所問「保證書是李欽池寄給原告，至於保證人當時之簽名、蓋章情形是否清楚？」劉信吉回答「我不清楚」，顯見劉信吉並不能證明兩造間就保證契約有意思表示一致。至劉信吉另外所述其有對保乙事，全是虛假之詞，蓋因其乃原告員工，又為系爭契約之承辦人，為迴護原告及推卸自己應負之責任，當會謊稱其有對保。就其陳述之內容為虛假此點，從以下事實亦可證明：按原告與李欽池之保管合約，係簽訂於九十年十二月廿七日，而本件丙○○簽名於保證書上，係於〔九十一年〕三月份，乃陳俊嘉九十一年二月廿六日死亡之後，故劉信吉前稱：「依我們的規定，將保證書送給倉庫，由倉庫找二位保證人，『送來我們就簽合約』」顯非事實。而本件另一位關鍵人為李欽池，其於九十二年二月廿四日審理時亦稱：「我沒有事先拿給丙○○看〔應指保證書〕」、「保證書上簽名是何人簽的我不知道，簽保證書的過程我不知道」〔見當日筆錄第七頁〕，據此李欽池亦不能證明丙○○與原告有就系爭保證契約書之內容意思表示一致。退萬步言，縱使劉信吉陳稱其有對保，惟對保時就丙○○保證之內容〔按被告丙○○否認〕為何，亦未詳細向被告丙○○說明及查核，則此充其量也僅能說明有作保之意思，至於是否被告丙○○與原告就保證書之內容之必要點，是否意思表示一致，仍未證明。故保證書上僅有債權人及主債務人之騎縫章，竟獨漏保證人之騎縫章，就此原告方面之承辦人及主債務人均無法證明被告與原告有就保證書之內容達成意思表示一致情況下，原告憑系爭保證書請求被告丙○○負保證人責任，實無理由。
（七）退萬步言，縱使兩造間真有成立保證契約，則原告亦應證明於該保證期間有發生被告應負連帶賠償事由：
１、保證契約之保證期間，應自九十一年三月下旬丙○○簽名，且原告承諾時起算：保證契約之前言約定：「保證人茲保證永大碾米工廠與原告所簽定之委託辦理糧食、肥料、食品暨各項貸款等業務之合約，在『承辦期間』內，除連帶保證被保證人切實履行外，如被保證人有違背各該合約及有關法令或虧欠各項實物與資金或故意滅失有關單冊憑證，致原告蒙受損失時，願與保證人連帶負責賠償‧‧‧。」而契約書第三條約定：「保證人『保證期間』係自被保證人承辦各項業務之日起至停辦清理結束之日止」。該保證契約丙○○係簽名於『九十一年三月下旬』，惟原告提出其與永大碾米工廠簽定之「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」，係於『九十年十二月二十七日』簽定，而前述業務合約第一條規定原告與永大碾米工廠之合約有效期間，係於『九十年五月一日』起至九十四年四月三十日止，若兩造間真成立保證契約，則被告丙○○之『保證期間』究竟自何時起算，即有爭議，被告丙○○主張應自『九十一年三月下旬』其於保證書連帶保險人清冊簽名時起算，其理由如下：
⑴依民法第七百三十九條規定：「稱保證書，謂當事人約定一方於他方之債務人
不履行債務時，由其代負履行責任之契約」。故保證在性質上係針對被保證人於「保證契約有效成立後」，如發生不履行債務時，由保證人代負履行責任。故就他人之債務人「已發生債務不履行時」，再約定由其代負履行責任，根本已非「保證契約」，而應屬「債務承擔」之一種。本件若兩造真成立保證契約，則因被告丙○○係於九十一年三月下旬始簽名於保證契約上，其對李欽池即永大碾米工廠自九十一年三月下旬時起，若有對原告發生債務不履行之情事，始開始負連帶賠償責任。
⑵原告與李欽池之「稻米經收保管加工撥付業務合約」上第一條雖約定合約有效
期間，自民國九十年五月一日至九十四年四月三十日止，惟李欽池與原告係於九十年十二月二十七日始簽定上述契約。而系爭保證契約第三條已規定「保證人『保證期間』係自被保證人『承辦各項業務之日』起算至『停辦清理結束之日止』」。而「承辦各項業務之日」起算至「停辦清理結束之日止」顯然與「合約有效期間自民國九十年五月一日至九十四年四月三十日止」，並不相同，顯然保證期間已非九十年五月一日至九十四年四月三十日止，況且原告若主張相同者，則當初原告單方面撰擬保證合約時，為何不為如此之記載呢？據此保證期間顯然不應從九十年五月一日起算。
⑶再者，依原告提出之本件保證契約，其內容絲毫未提及保證李欽池與原告所簽
定之那一次「委託辦理糧食、肥料、食品暨各項貸款等業務合約」，亦根本未提及係保證原告起訴狀所稱之「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」，故系爭保證契約之「保證期間」，自九十年五月一日或九十年十二月二十七日起算均毫無根據的。
２、原告並未證明保證期間內有發生債務不履行情事：⑴原告須證明真有虧空稻穀二百四十七萬零一百六十三公斤，原告雖主張李欽池
保管原告之公糧有虧短上開數量之稻穀，惟上述數字，乃原告片面盤磅而得，其證據之證明力，顯不足採。
⑵原告須證明上述虧空，均發生於「保證期間」內。縱使現在證明李欽池所保管
之稻穀有虧空二百四十七萬零一百六十三公斤，惟此虧空必須均發生在前述保證期間即九十一年三月下旬起之後，始應由保證人負連帶損害賠償責任。惟至今原告主張李欽池有虧空上開數量之稻穀，除未證明確實外，就其虧空是否均發生於000年0月下旬以後，亦未舉證，是原告之訴顯無理由。再者，依原告提出之九十一年八月二十九日〔九一〕農中糧雲儲字第0913702130號函影本所附之「雲林縣永大公糧委託倉庫稻穀盤點明細表」，該表內容是否確實，原告應負舉證責任。縱認為確實，因系爭保證契約之保證期間，應自九十一年三月下旬起算，前述「雲林縣永大公糧委託倉庫稻穀盤點明細表」所載，九十一年三月下旬以後，李欽池僅在九十一年第一期稻作有替原告收購保管九十二萬二千二百三十一公斤，在此期所收購保管之稻穀，依原告盤磅僅短少二十二萬八千七百零一公斤，若上述數字確實，且兩造間保證契約真有效成立者，則被告丙○○亦僅就保證契約有效成立後，在保證期間內確實發生之上述二十二萬八千七百零一公斤稻穀之虧空數，負連帶損害賠償責任。因上述二百四十七萬零一百六十三公斤稻穀之短少，依原告上述明細表所示，係分別就八十九年一期、二期，九十年一期、二期，九十一年二期均有短少，而九十年二期以前之稻榖，早在被告簽名於保證契約〔即保證期間之始點〕前，即已保管於李欽池即永大碾米工廠處，而李欽池於九十一年十一月十二日答辯狀，已自陳其自八十四年間起，即受原告委託保管公糧，且於契約期間屆滿，透過更新契約之方式繼續委託保管，「並非採行實際返還寄託物後再重新入庫之方式」處理，對此原告訴訟代理人亦當庭自認，並不爭執。其各期收購保管之稻穀發生短少時，除非原告能證明係發生於保證期間即九十一年三月之後，則其發生短少之事由，亦有可能係發生在保證期間始點之前，且被告李欽池於前述答辯狀中亦說明早在八十八年九二一及同年十二二發生大地震、及風水災，即已發生短少，故既然原告無法說明前述九十年二期以前收購及保管之稻穀，係於九十一年三月下旬以後始發生虧空，自然不能要求被告丙○○就此部分稻穀之短少，負連帶損害賠償之責。
３、如前所述，因原告無法說明二百四十七萬零一百六十三公斤稻穀之虧空，均發生於000年0月下旬保證期間開始之後，則原告起訴據以主張「懲罰性違約實物」及因盤磅而支付之稻穀搬運費、粗糠搬運堆疊改裝整理費、保全費等共計一百六十三萬二千四百五十六元之「所受損害」，即不能全部由被告丙○○負連帶賠償之責，併與說明。
（八）再者，若認被告要負保證責任，惟被保證人李欽池即永大碾米工廠依原告起訴狀提出之「雲林縣永大公糧委託倉庫稻榖盤點明細表」所示，永大碾米廠於九十一年六月廿六日經原告稽查時，應有數量應為四百七十九萬七千八百五十九公斤，惟竟短少二百四十七萬零一百六十三公斤，短少之數量竟超過半數。而依原告與永大碾米工廠所訂之業務合約第三十六條約定：「乙方承辦公糧稻米業務，應接受甲方之指導，甲方得隨時檢查考核或派員駐倉監督」；另依原告提出之「公糧稻米委託倉庫保管要點」第三十八條：「糧管處對委託倉庫收儲公糧稻米之稽查，應依本會稽查公糧委託注意事項之規定辦理」，若原告對永大碾米工廠詳細落實稽查、監督，必可早日發現公糧短少，不致產生一半上保管公糧遭到侵占。據此，本件損害之發生及擴大，原告顯有過失，被告丙○○自得主張過失相抵而減輕賠償金額。
三、被告甲○○部分：
（一）被告甲○○並未擔任李欽池即永大碾米工廠之連帶保證人：⑴按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」民法第一百五十三條第一項定有明文。本件被告甲○○並未同意擔任李欽池即永大碾米工廠之連帶保證人，原告提出之「委託業務保證書」上，均非被告甲○○簽名蓋章，雙方意思表示並不一致，不成立連帶保證契約，被告自非李欽池即永大碾米工廠之連帶保證人。原告主張被告為連帶保證人，而應與被保證人負連帶賠償責任，惟被告甲○○否認之。⑵原告與李欽池即永大碾米工廠簽訂辦理公糧稻米經收保管加工撥付業務合約，並未向被告踐行對保手續，被告自不負連帶保證人之責。⑶連帶保證人清冊並無騎縫章，本院勘驗保證書時，其每頁除蓋有李欽池與原告印文之騎縫章外，並未蓋有被告甲○○之騎縫章，故縱認「連帶保證人清冊」上之簽名，係甲○○所為，亦不能證明原告與甲○○就保證契約內容已達意思表示合致，故被告甲○○亦不負保證責任。
（二）而保證書上保證人「甲○○」簽名之墨水，與「連帶保證人清冊」內「甲○○」簽名之墨水與筆跡不符，可證明其填寫之時間，必不相同，被告確未曾看過保證契約內容。否則若係同時填寫，則其墨水必定相同。上述瑕疵，可見保證書實出自李欽池與原告之偽造。又被告甲○○之印章、印鑑證明、身分證影本、土地所有權狀等證件，並非提供連帶保證之用。查土地登記申請書上雖有被告甲○○之印章、印鑑證明、身分證影本、土地所有權狀等證件，惟此係李欽池於九十一年五月間第一期稻谷收成時，以繳交公糧稻谷需用被告甲○○所有之土地所有權狀為由，向被告甲○○索取雲林縣○○鄉○○段四七之一地號之所有權狀，另於九十一年六月十四日又稱今年公糧稻谷收購不足，尚有餘額可讓甲○○繳交，價格較市面高，惟需再提出另筆土地所有權狀，甲○○乃再交付雲林縣○○鄉○○段○○○○○號之土地所有權狀。嗣李欽池藉口此筆土地係共有地，需交付印鑑證明及身分證影本，甲○○不疑有他，期盼能多繳交公糧稻谷而如數交付。上述證件，並非提供李欽池即永大碾米工廠連帶保證之用，其未經被告甲○○同意或授權，自不得以此據為被告甲○○同意擔任李欽池之連帶保證人依據。
（三）縱認兩造間成立保證契約，被告亦僅於保證期間有應負連帶損害賠償責任之事由者，始負連帶責任。⑴保證契約之前言：「保證人茲保證永大碾米工廠與原告所簽定之委託辦理糧食、肥料、食品暨各項貸款等業務之合約，在『承辦期間』內，除連帶保證人切實履行外，如被保證人有違反各該合約及有關法令或虧欠各項實物與資金或故意滅失有關單冊憑證，致原告蒙受損失時，願與保證人連帶負責賠償．．．」；第三條約定：「保證人『保證期間』係自被保證人承辦各項業務之日起至停辦清理結束之日止。」縱認保證人清冊為甲○○所簽名，其係於九十一年三月間，惟原告於九十年十二月二十七日與永大碾米工廠簽訂「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」，依該合約第一條規定合約有效期間，係自九十年五月一日起至九十四年四月三十日止，則兩造保證契約成立，依民法第七百三十九條之規定，被告亦限於被保證人於「保證契約有效成立後」，如發生應由保證人負責之事由時，始由保證人代負履行責任。故被告至多僅九十一年三月間起，始負保證責任。又原告於九十一年七月中下旬移倉盤磅時，不僅未會同被告盤磅，且因當時天氣不穩定，時下大雨，致秤量器〔地磅〕下面常有雨水流入造成積水，因積水之浮力作用，致影響秤量器之準確度，原告現場經辦人游正良亦有查覺，卻未進一步查證，致未能即時改正而造成盤磅數量與實際數量相距甚大，因此，原告主張之盤磅稻谷實存數量，實與事實不符。
（四）又李欽池自八十四年間起，即受原告委託保管公糧，且於契約期滿，透過更新契約方式繼續委託保管，並非採行實際返還寄託物後，再重新入庫之方式處理，原告就此亦不爭執。被告李欽池於答辯狀亦稱早在八十八年九月二十一及同年十月二十二日大地震、及風、水災即已發生短少。原告無法證明稻谷係於九十一年三月下旬以後始發生虧空，自然不能要求被告甲○○就之前稻谷所短少數量，負連帶損害賠償責任。而原告與李欽池間合約規定，若因遭受不可抗力之天然災害，致使公糧發生短少時，並不負賠償之責。原告主張被告之虧短數量，並未依照合約條款第十七條之規定，計算自然耗損之數量，故其主張虧短之數量，並不正確。而依「雲林縣永大公糧委託倉庫稻穀盤點明細表」所載，九十一年三月下旬以後，李欽池於九十一年第一期稻作收購保管為九十二萬二千二百三十一公斤，本期所收購保管之稻穀，依原告盤磅僅短少二十二萬八千七百零一公斤，被告甲○○至多亦僅就保證契約有效成立後，在保證期間內已發生上述二十二萬八千七百零一公斤稻穀之虧空，負連帶損害賠償責任。
（五）查負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百十三條第一項定有明文。換言之，損害賠償應以回復原狀為原則，非回復顯有重大困難者或限期回復而逾期不為回復時，不得逕予請求金錢賠償。因此，縱認被告應負損害賠償之責時，被告仍以填補短少之公糧數量以回復原告之損失，原告尚不得逕以金錢請求。況且原告主張之稻穀收購價格，係政府為達到照顧農民之行政目的而訂定，非市場實際交易價格，且均較市場交易價格高，原告主張以此計算，顯逾實際所受損失。再者，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第二百十六條第一項定有明文。又合約期限屆至返還受寄物時，原告本須將受寄物盤點過磅，並於返還時起由原告自行負擔相關之保管費，是原告請求支付盤磅稻穀搬運費、保全費等，乃原告本應支出之費用，並不得以此轉由被告負擔。原告既無法證明稻穀之虧空，均發生於000年0月下旬保證期間開始之後，其主張懲罰性違約實物及因盤磅而支付之稻穀搬運費、粗糠運堆疊費改裝整理、保全費等損害，即無依據等語。
丙、本院依聲請訊問證人劉信吉、游正良等人並當庭勘驗甲○○筆跡及向台灣雲林地方法院檢察署查詢被告李欽池羈押釋放日期。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款分別定有明文。本件原告於九十一年九月十六日提起損害賠償訴訟，有起訴狀收文章可稽。其於起訴狀繕本送達後，分別追加備位聲明：如認賠償實物或現金之選擇權，屬於被告者，備位請求被告應連帶給付二百四十七萬零一百六十三公斤新期蓬穀，及自九十一年八月十三日起至清償日止，按日給付二千四百七十公斤蓬榖；另於九十一年十月二十八日追加請求被告連帶賠償因核計虧短公糧數量必要，所支付之盤磅稻穀搬運費、粗糠搬運堆疊改裝整理費、保全費等必需費用，計一百六十三萬二千四百五十六元，有追加聲請狀足憑。本院認為原告上開追加部分，分別屬於請求之基礎事實同一，及不甚礙被告防禦及訴訟之終結，其追加合於法律要件，應予准許，首先敘明。
二、原告主張：原告與被告李欽池即永大碾米工廠，於九十年十二月二十七日簽定公糧稻米經收保管加工撥付業務合約，依合約第十六條約定：「乙方在保管公糧期間，應盡善良管理人之責任，不得侵占、盜賣，並應隨時防範所保管之公糧潮濕、發燒、蟲害、鳥害、鼠害、火災、水浸及盜竊等，如有上述情事發生，致保管公糧變質或短少，使甲方蒙受損失，乙方應負賠償責任。但遭受不可抗力之天然災害，經提出證明報准有案者，不在此限。」有公糧稻米經收保管加工撥付業務合約書可按。合約有效期間，自九十年五月一日起至九十四年四月三十日止。九十一年七月間，發現被告李欽池即永大碾米工廠保管之公糧，有偽裝埋藏粗糠包情事，經盤磅結果，計虧短稻榖二百四十七萬零一百六十三公斤，依新期米榖價每公斤二十一元折算，合計損失五千一百八十七萬三千四百二十三元。原告與永大碾米工廠簽定之業務合約第三十五條約定：「乙方違反本合約規定，應賠償甲方之實物，應為同等級、類型、型態之合格新期米穀，或以當時政府計畫收購公糧稻穀價格折算賠償現金。倘逾期未償還者，自逾期日起按日以千分之一計收懲罰性違約實物。」上開虧短情事，經原告於九十一年八月二日以（九一）農中糧雲儲字第０九一三七０一九三三號函，催促永大碾米工廠負責於十日內購買同類型、型態、等級、數量之合格新期米穀償還，惟永大碾米工廠置之不理，自該催告期限期滿翌日即九十一年八月十三日起，應按日給付懲罰性違約實物蓬榖二千四百七十公斤。被告李欽池違反合約及侵權行為，除虧短二百四十七萬零一百六十三公斤公糧外，原告另為核計虧短公糧數量需要，而支付盤磅稻穀搬運費、粗糠搬運堆疊改裝整理費、保全費等必需費用，計一百六十三萬二千四百五十六元，爰將請求被告連帶如數給付。倘本院認為依合約約定賠償實物或現金，其選擇權應屬於被告，而被告選擇賠償實物時，爰追加如備位聲明所示實物。被告丙○○、甲○○為連帶保證人，應依法負連帶給付責任等語。
三、被告李欽池即永大碾米工廠則以：原告雖主張被告短少公糧數量二百四十七萬零一百六十三公斤，惟原告清點受寄公糧時，並未經被告親自到場或派員共同會算，因而原告主張短少之數量，係未經證實之數據，且有過高之虞。再者，兩造合約規定，被告若因遭受不可抗力之天然災害，致使公糧發生短少時，被告並不負賠償之責。本件合約期間雖自九十一年五月一日起，然被告自八十四間起，即受託為原告保管公糧，於契約期間屆至時，透過更換新契約之方式，繼續委託保管，並非採行實際返還寄託物後，再重行入庫之方式處理。被告受託保管公糧期間，歷經八十八年九二一日及同年十二二日等大地震，造成被告倉庫公糧受損致減少，其後並經多次風災、水災之害，造成被告受託保管之公糧數量，因受潮而損害，對此遭受不可抗力之天然災害，所造成之短少，原告不得請求被告賠償。又損害賠償之債，以回復原狀為原則，如認被告應負損害賠償責任時，被告願填補短少之公糧數量。原告率以金錢請求賠償，於法未合。而原告主張之稻穀收購價格，乃政府照顧農民之行政目的，所訂收購價格並非市場交易價格，且較市場交易價格高。原告以此收購價格計算，顯逾其實際損失。再者，兩造於合約期限屆至，被告返還受寄物，原告應將受寄物盤點過磅，並於返還時起，由原告自行負擔保管相關費用。惟原告請求支付盤磅稻穀搬運費、保全費等費用，乃原告本應支出之費用，並不得以此轉由被告負擔，因此，原告此部分請求，顯無理由。況且，原告請求該等費用，與正常市價相距甚遠，亦屬不合理。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。兩造合約期限至九十四年四月三十日到期，被告應於期限屆至時，方負擔返還受寄物之義務，並於該時期起始負遲延責任。惟原告於期限屆至前，即請求被告負擔遲延責任，於法無據。再者，原告請求按日以千分之一計收之懲罰性違約實物部分，因被告由雲林地檢署羈押禁見期間，無法接到原告通知，致接到原告終止契約通知時，已逾該申覆期間，因之，原告請求自九十一年八月十三日起，按日給付千分之一之懲罰性違約實物，亦無理由等語，置辯。
四、被告丙○○則以：九十一年三月間，李欽池向被告丙○○表示其負責替原告收購雲林縣元長鄉長北、合和兩村九十一年第一期稻作，原告要求李欽池必需提供土地抵押以擔保契約履行，因李欽池原請訴外人陳俊嘉提供土地供擔保，惟因土地價值不足設定擔保，李欽池乃向被告丙○○要求提供乙筆土地作為擔保（意僅設定抵押權，而毋須擔任保證人）。被告丙○○答應提供坐落雲林縣○○鄉○○○段第０七０一地號土地，面積二０六一平方公尺，應有部分九六０分之二五三（換算應有部分面積為五四三．一五平方公尺）為擔保。嗣於九十一年三月下旬某日，李欽池僅持乙張文件即「委託業務保證書」之「連帶保險人清冊」該頁，要求丙○○簽名，並騙稱該文件，係提供上開土地設定抵押之文件，嗣丙○○因見該頁財產價值欄記載不動產○○○鄉○○○段０七０一─００００、五四三．一五平方公尺」，誤信該文件確實僅提供該土地設定抵押之文件，在李欽池刻意欺騙且遮住「連帶保證人姓名」該格並不斷催促，基於提供上開土地之意思於該頁簽名，並持自己印章蓋於「丙○○」簽名之下（僅蓋於該頁格子）。被告丙○○既無為李欽池與原告間就「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」為連帶保證人之意思表示，是被告李欽池若有違背契約而應負損害賠償時，被告丙○○自無須負責。而「委託業務保證書」後之「連帶保『險』人清冊」頁中，可發現原告承辦人員與李欽池故意將「連帶保『證』人清冊」誤載為「連帶保『險』人清冊」。因「保證人」與「保險人」在法律上意義，差別甚大，原告承辦人承辦此項業務多年，不可能發生如此錯誤，故發生錯誤之理由，無非是要不使被告發現其係連帶保證人，以達到李欽池騙取被告誤信為提供土地擔保之目的。縱使兩造成立保證契約，原告亦應證明於該保證期間有發生被告應負連帶賠償事由：⑴保證契約之保證期間，應自九十一年三月下旬，丙○○簽名且原告承諾時起算：保證契約之前言約定：「保證人茲保證永大碾米工廠與原告所簽定之委託辦理糧食、肥料、食品暨各項貸款等業務之合約，在『承辦期間』內，除連帶保證被保證人切實履行外，如被保證人有違背各該合約及有關法令或虧欠各項實物與資金或故意滅失有關單冊憑證，致原告蒙受損失時，願與保證人連帶負責賠償。」而契約書第三條約定：「保證人『保證期間』係自被保證人承辦各項業務之日起至停辦清理結束之日止」。被告丙○○於九十一年三月下旬在保證契約簽名，惟原告提出之公糧稻米經收保管加工撥付業務合約，係九十年十二月二十七日簽定，且約定合約有效之期間，自九十年五月一日起至九十四年四月三十日止。因此，兩造間若成立保證契約，則被告丙○○之『保證期間』，究竟自何時起算，即有爭議。
惟被告丙○○於九十一年三月下旬，始簽名於保證契約上，其對李欽池即永大碾米工廠自九十一年三月下旬時起，若對原告有發生債務不履行時，始開始負連帶賠償責任。⑵原告須證明上述虧空公糧數量，均發生於「保證期間」內，因此，原告縱使證明被告李欽池所保管之稻穀虧空二百四十七萬零一百六十三公斤，惟該虧空數量必須均發生在前述保證期間即九十一年三月下旬起之後，始由保證人負連帶損害賠償責任。惟原告主張李欽池有虧空上開數量之稻穀，除未證明確實外，且是否均發生於000年0月下旬以後，亦未舉證證明，是原告之訴顯無理由。再者，原告提出之九十一年八月二十九日〔九一〕農中糧雲儲字第０九一三七０二一三０號函所附之「雲林縣永大公糧委託倉庫稻穀盤點明細表」，該表內容是否確實，原告應負舉證責任。從九十一年三月下旬以後，李欽池在九十一年第一期稻作，僅替原告收購保管九十二萬二千二百三十一公斤，在此期所收購保管之稻穀，依原告盤磅僅短少二十二萬八千七百零一公斤，若上述數字確實，則被告丙○○亦僅就保證期間內所發生之二十二萬八千七百零一公斤稻穀之虧空數，負連帶損害賠償責任。原告主張短少之公糧數量二百四十七萬零一百六十三公斤，依上述明細表所示，係分別就八十九年一期、二期，九十年一期、二期，九十一年二期均有短少，而九十年二期以前之稻榖，乃被告簽名於保證契約前，即已保管於李欽池即永大碾米廠處，李欽池亦表示其自八十四年間起，即受原告委託保管公糧，且於契約期間屆滿，透過更新契約之方式繼續保管，「並非採行實際返還寄託物後再重新入庫之方式」處理，且被告李欽池亦表示早在八十八年九二一及同年十二二發生大地震、及風水災，即已發生短少，故原告如無法證明前述九十年二期以前收購及保管之稻穀，係於九十一年三月下旬後，始發生虧空情事，則原告主張短少二百四十七萬零一百六十三公斤稻穀、因盤磅而支付之稻穀搬運費、粗糠搬運堆疊改裝整理費、保全費等，計一百六十三萬二千四百五十六元之「所受損害」，自不能要求被告負連帶損害賠償之責。⑶再者，若認被告要負保證責任，惟被保證人李欽池即永大碾米工廠依原告起訴狀提出之「雲林縣永大公糧委託倉庫稻榖盤點明細表」所示，永大碾米廠九十一年六月廿六日經原告稽查時，應有數量應為四百七十九萬七千八百五十九公斤，竟短少二百四十七萬零一百六十三公斤，短少之數量竟超過半數，依原告與永大碾米工廠所訂之業務合約第三十六條約定：「乙方承辦公糧稻米業務，應接受甲方之指導，甲方得隨時檢查考核或派員駐倉監督」；又原告提出之「公糧稻米委託倉庫保管要點」第三十八條：「糧管處對委託倉庫收儲公糧稻米之稽查，應依本會稽查公糧委託注意事項之規定辦理」，若原告對永大碾米工廠詳細落實稽查、監督，必可早日發現公糧短少，不致產生一半上之保管公糧遭到侵占。據此，本件損害之發生及擴大，原告顯有過失，被告丙○○自得主張過失相抵而減輕賠償金額等語。
五、被告甲○○則以：原告提出之「委託業務保證書」，未經被告甲○○簽名蓋章，被告自非李欽池即永大碾米工廠之連帶保證人。原告與李欽池即永大碾米工廠簽訂辦理公糧稻米經收保管加工撥付業務合約，並未向被告踐行對保手續，被告自不負連帶保證人之責。又連帶保證人清冊並無騎縫章，未蓋有被告甲○○之騎縫章，故縱認「連帶保證人清冊」上之簽名，係甲○○所為者，亦不能證明原告與甲○○就保證契約內容已達意思表示合致，故被告甲○○亦不負保證責任。而保證書上保證人「甲○○」簽名之墨水，與「連帶保證人清冊」內「甲○○」簽名之墨水與筆跡不符，可證明其填寫之時間，必不相同，被告確未曾看過保證契約內容。否則若係同時填寫，則其墨水必定相同。上述瑕疵，實出自李欽池與原告之偽造。被告甲○○之印章、印鑑證明、身分證影本、土地所有權狀等證件，並非提供連帶保證之用。查土地登記申請書上雖有被告甲○○之印章、印鑑證明、身分證影本、土地所有權狀等證件，惟此係李欽池於九十一年五月間第一期稻谷收成時，以繳交公糧稻谷需用被告甲○○所有之土地所有權狀為由，向被告甲○○索取雲林縣○○鄉○○段四七之一地號土地所有權狀，另於九十一年六月十四日又稱今年公糧稻谷收購不足，尚有餘額可讓甲○○繳交，價格較市面高，惟需再提出另筆土地所有權狀，甲○○乃再交付雲林縣○○鄉○○段○○○○○號之土地所有權狀。嗣李欽池藉口此筆土地係共有地，需交付印鑑證明及身分證影本，甲○○不疑有他，期盼能多繳交公糧稻谷而如數交付。上述證件，並非提供李欽池即永大碾米工廠連帶保證之用，其未經被告甲○○同意或授權，自不得以此據為被告甲○○同意擔任李欽池之連帶保證人依據。縱認兩造間成立保證契約，被告亦僅於保證期間有應負連帶損害賠償責任之事由者，始負連帶責任。保證人清冊署名甲○○之簽名，係於九十一年三月間，惟原告於九十年十二月二十七日與永大碾米工廠簽訂「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」，依該合約第一條規定合約有效期間，係自九十年五月一日起至九十四年四月三十日止，則兩造保證契約縱認成立，被告亦限於被保證人於「保證契約有效成立後」，如發生應由保證人負責之事由時，保證人始負代為履行責任。況且原告於九十一年七月中下旬移倉盤磅時，並未會同被告盤磅，且因當時天氣不穩定，時下大雨，致秤量器〔地磅〕下面常有雨水流入造成積水，因積水之浮力作用，致影響秤量器之準確度。因此，原告主張之盤磅稻谷實存數量，實與事實不符。又李欽池自八十四年間起，即受原告委託保管公糧，並於契約期滿後透過更新契約方式繼續受託保管，並非採行實際返還寄託物後，再重新入庫之方式處理，被告李欽池亦表示早在八十八年九二一及同年十二二大地震、及風、水災即已發生短少。因此，原告無法證明稻穀係於九十一年三月下旬以後，始發生虧空，自不能要求被告甲○○就之前稻谷所短少數量，負連帶損害賠償責任。而原告與李欽池間合約亦約定，若因遭受不可抗力之天然災害，致使公糧發生短少時，並不負賠償之責。原告主張被告之虧短數量，並未依照合約條款第十七條之規定，計算自然耗損之數量，故其主張虧短之數量，並不正確。再依「雲林縣永大公糧委託倉庫稻穀盤點明細表」所載，九十一年三月下旬以後，李欽池於九十一年第一期稻作收購保管為九十二萬二千二百三十一公斤，本期所收購保管之稻穀，依原告盤磅僅短少二十二萬八千七百零一公斤，被告甲○○至多亦僅就保證契約有效成立後，在保證期間內已發生上述二十二萬八千七百零一公斤稻穀之虧空，負連帶損害賠償責任。縱認被告應負損害賠償責任者，被告仍以填補短少之公糧數量以回復原告之損失。稻穀收購價格，乃政府照顧農民政策，收購價格高於市價，原告主張以稻穀收購價格計算，顯逾實際所受損失。又合約期限屆至返還受寄物時，原告本須將受寄物盤點過磅，並於返還時起由原告自行負擔相關之保管費。是原告請求支付盤磅稻穀搬運費、保全費等費用，乃原告本應支出之費用，並不得以此轉由被告負擔，因此，原告此項請求，應屬無據等語。
六、兩造不爭執之事實：原告與被告李欽池即永大碾米工廠簽訂「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」，其合約有效期間，雖約定自九十年五月一日起至九十四年四月三十日止，惟原告與被告李欽池即永大碾米工廠，自八十四年間起，即受原告委託保管公糧，並每於契約期滿後，透過更新契約之方式，繼續委託保管公糧，未採行返還寄託物後，再重新入庫之方式處理，此為兩造所不爭執，復有公糧稻米經收保管加工撥付業務合約、及委託業務保證書等影本可按，此部分自堪信為實在。
七、兩造爭執重點，在於：（一）被告李欽池即永大碾米工廠所保管之公糧，是否短少，及短少數量為何。（二）短少之公糧，究應以實物或金錢給付，其選擇權歸屬何造。（三）原告因核算短少公糧，而支付之盤磅稻穀搬運費、粗糠搬運堆疊改裝整理費、保全費等費用，得否請求賠償。（四）被告丙○○、甲○○應否負連帶給付責任。（五）原告是否疏於稽查，導致短少上開公糧，被告得否主張過失相抵而減輕賠償金額。（六）原告請求違約金是否過高，其請求違約實物之起算點，應自何時起算等問題。經查：
（一）被告李欽池即永大碾米工廠保管公糧是否短少，及短少數量為何。
１、原告委託被告李欽池即永大碾米工廠保管之公糧，於九十一年六月二十六日，應有庫存數量為：八十九年一期稻穀，九十二萬三千零十九公斤，實存數量：為二十九萬七千九百五十六公斤；應有庫存數量為：八十九年二期稻穀，八萬七千二百六十八公斤，實存數量：為三萬七千四百九十公斤；應有庫存數量為：九十年一期稻穀，二百七十六萬六千七百七十四公斤，實存數量：為一百二十六萬四千零六十公斤；應有庫存數量為：九十年二期稻穀，九萬八千五百六十七公斤，實存數量：為三萬四千六百六十公斤；應有庫存數量為：九十一年一期稻穀，九十二萬二千二百三十一公斤，實存數量：為六十九萬三千五百三十公斤。合計短少二百四十七萬零一百六十三公斤。即：
⑴應有之庫存數量：四百七十九萬七千八百五十九公斤。
〔即923019公斤+87268公斤+0000000公斤+98567公斤+922231公斤=0000000公斤〕。
⑵實際之庫存數量：二百三十二萬七千六百九十六公斤。
〔即297956公斤+37490公斤+0000000公斤+34660公斤+693530公斤=0000000公斤〕。
⑶盤磅之短少數量：二百四十七萬零一百六十三公斤。
〔即0000000公斤-0000000公斤=0000000公斤〕。
２、被告固稱原告對於該保管公糧移倉盤磅時，未會同被告盤磅，且當時天氣不穩定，時下大雨，致秤量器〔地磅〕下面常有雨水流入造成積水，因積水之浮力作用，致影響秤量器之準確度，認原告主張之盤磅稻谷實存數量不符等語。惟查，原告主張被告李欽池即永大碾米工廠保管公糧短少二百四十七萬零一百六十三公斤，已據其提出臺灣省政府糧食局倉庫米穀年期及等級別收撥存倉糧食旬報表一份、雲林縣永大公糧委託倉庫稻穀盤點明細表一份、及秤量傳票一百五十六張等影本可稽。而九十一年七月六日開始移倉盤磅作業，初期部分經被告李欽池兒子李宗憲、及其女兒李宗樺會同簽名，嗣移倉盤磅進行中，被告李欽池家人突然失去聯絡，已經原告陳明，並有李宗憲、李宗樺簽名之秤量傳票可佐。因此，被告主張盤磅公糧並未會同被告人員盤磅等情，顯然不實。又上述移倉盤磅作業程序，乃台灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮偵辦刑事案件時，指示現場警員，並由原告輪派人員會同盤磅，之後分別在秤量傳票上各別簽名，並有秤量傳票一百五十六紙影本可稽。該移倉盤磅所得之數量，既經台灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮偵辦刑事案件，指示警員及原告輪派值班人員會同盤磅結果，並非任由原告自己片面盤磅所得結果，在客觀上應具有一定公信力。因此，被告辯稱上開短少之公糧數量，係原告自己片面盤磅所得，不得遽採為證據資料等情，實無足取。
３、再者，盤磅地點在被告李欽池保管公糧之加工廠秤量，為兩造所不爭執，並據證人游正良證述明確。盤磅之後，將秤量後之稻穀，記載於秤量傳票，由現場警員及原告輪派人員簽名後，分別載運移至雲林縣虎尾農會、二崙農會、褒忠農會、斗南農會等倉庫保管，並有秤量傳票一百五十六紙、雲林縣永大公糧委託倉庫稻穀盤點明細表記載移儲倉庫位置欄記載足稽。從盤磅地點在被告李欽池保管公糧之加工廠秤量，且用被告李欽池所有秤量工具，並由警員會同原告輪值人員盤磅，且證人游正良即參與移倉盤磅之原告職員亦證稱：磅量的經過是在李欽池的加工廠磅量，用李欽池的磅量工具，磅量後才運走，當時都有錄影也有製作磅單，由盤磅輪值人員簽名，其中也有警員簽名，之後就分別送各農會，進倉時一定有磅，不然如果數量不準，收倉人員要負責等語。從移倉盤磅作業，有一定之人員及監督控管，且收倉時收倉之倉庫單位，仍應各自負責收倉數量以觀，足徵公糧移出盤磅後，由車輛運至保管之各農會倉庫，再由收倉人員盤磅入倉，受移儲之農會倉庫，既負有保管受移公糧義務，若盤磅數量不實，受移儲之倉庫，勢必爭執，否則將影響日後返還公糧爭執之情，因此，上開盤磅作業過程及磅得公糧數量，應具公信力。原告依據報表記載應有庫存數量為四百七十九萬七千八百五十九公斤，實際庫存磅得數量為二百三十二萬七千六百九十六公斤，而認定被告李欽池所保管之公糧，計短少二百四十七萬零一百六十三公斤，應屬實在。
４、至被告雖稱原告於九十一年七月中下旬移倉盤磅時，不僅未會同被告盤磅，且當時天氣不穩定，時有下大雨情事，致使秤量器〔地磅〕下面常有雨水流入造成積水，因積水浮力作用，導致影響秤量器之準確性至鉅，就此原告現場經辦人游正良先生亦有察覺，但因未進一步查證，致使未能即時改正，而造成盤磅數量與實際數量相距甚大。因之，原告主張之盤磅稻穀實存數量，應與事實不符等語。惟查，證人游正良於本院證稱：我去磅時全程都有紀錄，我去磅時有下雨，是否影響磅量準度，我不確定，但是磅秤是經過檢驗合格，進倉時收糧的單位也有磅，核對符合才承認該數量等語。從證人游正良之證詞，並未懷疑下雨磅秤失真情事，在無其他積極證據佐證下，自難僅憑下雨即認盤磅工具有失真情事。參以移倉及收倉各有磅量手續，且收倉後，若數量不實，將衍生日後爭執，因此，被告主張盤磅不實，並未舉證以實其說，亦與常情不合，無由採信。
５、又被告雖指李欽池自八十四間即受原告委託保管公糧，且於契約期間屆至時，透過更換新契約之方式，繼續委託保管，並非採行實際返還寄託物後，再重行入庫之方式處理。上揭寄託期間，經八十八年九二一日及同年十二二日等大地震，造成被告倉庫受損致公糧減少，其後並經多次風災、水災之害，造成被告受寄公糧數量，因受潮而損害，對此不可抗力之天然災害，所造成之短少，依合約原告不得請求被告賠償等語。惟查，原告與永大碾米工廠合約第十六條規定：「乙方在保管公糧期間，應盡善良管理人之責任，不得侵占、盜賣，並應隨時防範所保管之公糧潮濕、發燒、蟲害、鳥害、鼠害、火災、水浸及盜竊等，如有上述情事發生，致保管公糧變質或短少，使甲方蒙受損失，乙方應負賠償責任。但遭受不可抗力之天然災害，經提出證明報准有案者，不在此限。」準此，苟被告李欽池所保管之公糧，確因九二一地震等天災因素，受有不可抗力之損害者，因天然災害所造成之損害，被告毋庸負損害賠償責任，被告李欽池就此有利資料，無由不提出證明並向原告申報，以解免自己損害賠償責任。然被告李欽池並未依規定提出申報，並證明有上開天然災害之損害，參以其既未向原告報備，且無法提出證明，被告就此辯稱之天然災害造成損害，自難認為實在。上開短少公糧之數量，既係台灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮偵辦刑事案件時，指示警員會同原告輪值人員盤磅所得結果，被告空言否認盤磅所得數量不準確，實無足取。
（二）短少之公糧，究應以實物或金錢給付，其選擇權歸屬何人。
１、按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」；又「於數宗給付中，得選定其一者，其選擇權屬於債務人。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。」民法第二百十三條第一項、第二百零八條分別定有明文。從上開條文可知，損害賠償之債，其賠償之方法，應以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，且於數宗給付情形，若當事人未另為約定、或法律未為規定、或未以契約另行訂定者，原則上其選擇權應屬於債務人。
２、原告主張其與永大碾米工廠簽定之上開合約，其中第三十五條約定：「乙方〔指永大碾米工廠〕違反本合約規定，應賠償甲方〔指原告〕之實物，應為同等級、類型、型態之合格新期米穀，或以當時政府計畫收購公糧稻穀價格折算賠償現金。」，原告乃依新期米榖價每公斤二十一元折算，先位聲明請求被告應連帶給付五千一百八十七萬三千四百二十三元，並提出行政院農業委員會公告新期米榖價，每公斤二十一元之公告資料影本為證。
〔計算方法：0000000公斤x21元 =00000000 元〕。
３、惟查，稻穀收購價格，乃政府為達到照顧農民之行政目的，而制定之政策。所訂定之收購價格，既為政府照顧農民之政策，則收購價格，顯非市場交易價格至明。又收購價格在於照顧農民，則鼓勵農民響應政策，使農民樂於繳交稻穀，因此，收購價格衡情應比市場實際交易價格高，否則，即失去收購稻穀以照顧農民之目的，不言可喻。因此，被告認該公告價格，較實際交易價格為高，應可採信。再者，被告已表示縱認其應負損害賠償責任者，仍願以填補短少公糧數量之實物，以回復原告之損失，顯見被告「已選擇」賠償「實物稻穀」，以回復原告之損害，揆諸前項規定，原告請求給付二百四十七萬零一百六十三公斤新期蓬穀，方合規定。本件給付實物或金錢，其選擇權既屬於債務人，且債務人已選擇給付實物，是原告先位聲明請求被告賠償五千一百八十七萬三千四百二十三元之金錢，即屬無據，不應准許，應予駁回。
（三）原告因核算短少公糧，而支付之盤磅稻穀搬運費、粗糠搬運堆疊改裝整理費、保全費等費用，得否請求賠償。
１、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第二百十六條第一項定有明文。而所稱「所受損害」，係指現存財產，因損害事實之發生而被減少，屬於「積極」的損害；而所謂「所失利益」，係指新財產之取得，因損害事實之發生而受損害，屬於「消極」的損害而言。
２、被告主張兩造合約屆至，被告返還原告受寄物時，原告本須將受寄物盤點過磅，並於返還時起，由原告自行負擔相關之保管費用，原告請求盤磅稻穀搬運費、粗糠搬運堆疊改裝整理費、保全費等費用，乃原告本應支出之費用，並不得以此轉由被告負擔。再者，原告請求該等費用，與正常市價相距偏高，且原告本可通知被告會同處理，原告亦可派員監督，由被告派員完成上揭工作，如此原告即無須支付該項費用，認此項增加之費用，為不必要支出，亦不具有相當因果關係，其不負賠償責任等語。
３、惟查，本件被告李欽池因保管之公糧，因違約而造成短少，原告為核計短少公糧數量需要，因而支付盤磅稻穀搬運費、粗糠搬運堆疊改裝整理費、保全費等必需費用，計一百六十三萬二千四百五十六元，已據其提出支付盤磅稻穀搬運費、粗糠搬運堆疊改裝整理費、保全費等費用各項明細表、付出傳票及統一發票等影本為證。上開費用，既因被告李欽池違約及侵權行為致公糧短少，為計算短少公糧需要所支出之費用，應屬必要，且具相當因果關係。被告言否認上開費用過高，未提出證據資料佐證，不足採信。再者，被告李欽池倘於合約存續期間，不發生違約及侵權行為而致公糧虧短，原告本無須支出該等費用，縱認原告於合約屆至，本須將受寄物盤點過磅，自行負擔該等相關費用，惟此乃屬另事，與合約是否到期應無關係。原告因被告違約及侵權行為，造成現實的支付上開費用，且與損害賠償具因果關係，即屬原告之積極損害，原告自得本於侵權行為之法律關係，請求被告負連帶損害賠償責任。
（四）被告丙○○、甲○○應否負連帶給付責任。
１、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第九十八條定有明文。又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意；意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。最高法院著有十九年度上字第二十八號判例、八十八年度台上字第一六七一號判決可循。
２、被告丙○○部分⑴被告丙○○固主張九十一年三月間，永大碾米工廠負責人李欽池向被告丙○○
提及其負責替原告收購雲林縣元長鄉長北、合和兩村九十一年第一期稻作，原告要求李欽池必需提供土地抵押擔保其兩造間契約之履行，李欽池乃向被告丙○○要求提供乙筆土地作為擔保〔僅設定抵押權，而毋須擔任保證人〕，被告丙○○乃答應提供名下坐落雲林縣○○鄉○○○段第０七０一地號土地，面積二０六一平方公尺，應有部分九六０分之二五三〔應有部分換算面積為五四三．一五平方公尺〕作為擔保。嗣於九十一年三月下旬某日，李欽池便僅持乙張文件即「委託業務保證書」之「連帶保險人清冊」該頁，要求丙○○簽名，並騙稱該文件係提供雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號設定抵押之文件，嗣丙○○因見該頁財產價值欄下有記載不動產○○○鄉○○○段０七０一─０００
０、五四三．一五平方公尺」，其誤信該文件確實僅係提供土地設定抵押與原告之文件，在李欽池刻意欺騙且遮住「連帶保證人姓名」該格並不斷催促下，基於提供名下○○○鄉○○○段０七０一」土地供李欽池設定抵押擔保與原告間契約之意思簽名於該頁，並持自己所有之印章蓋印文於「丙○○」之簽名下〔僅蓋於該頁格子〕。被告丙○○純為原告與李欽池間「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」之「擔保品提供人」，而非「連帶保證人」。
⑵惟查，被告丙○○對於在委託業務保證書之連帶保險〔證〕人清冊之連帶保證
人簽名蓋章欄簽名及蓋章之事實，並不爭執，並有委託業務保證書可按。而本院為查明保證過程之事實真象，經訊問被告李欽池結果，「問：找丙○○、甲○○當保證人情形如何？李欽池答：原告要不動產擔保設定，我提供的數字不夠，要補足擔保品，之前是陳俊嘉擔保，他死亡之後才找丙○○，我跟他講糧食局公糧要找擔保，沒有擔保不能代收公糧，以前要營業執照，現在不用營業執照，只要有不動產就可以了，當時我有跟他講作保沒錯，一年換一次約，要他暫時當保證人」；「問：契約保證人欄丙○○的年籍資料，是否有拿給丙○○看過或簽名？李欽池答：那是糧食局承辦人員對保的問題」；「問：有無向丙○○講：提供七０一地號土地，僅供長北、合和兩村收購稻穀之擔保？李欽池答：我是統計全部數字，擔保品不足才要丙○○擔保，有無提到長、合和兩村我已不記得了等語」；證人劉信吉即原告承辦人員證稱：依我們的規定，將保證書送給委託倉庫，由倉庫找二位保證人，送來我們就簽訂合約，我們規定送來的一年內對保，每年要對保，合約規定由倉庫送來並加兩位保證人就生效，沒有規定對保的程序，我有事後對保，有對身分證字號，所以有將對保的時間及對保的日期並蓋我的章在後面，對保是我先到合約當事人那裡，由合約當事人帶我們去保證人那裡，我有問保證人，並表明我的身分，並問保證人委託倉庫辦理公糧委託時有作保證人的意思，我有核對身分證及保證人本人，該二人〔指丙○○、甲○○〕我都有經對保程序，丙○○部分是在丙○○他家對保等語。
⑶從丙○○自認於委託業務保證書之連帶保險〔證〕人清冊之連帶保證人簽名蓋
章欄簽名及蓋章，被告李欽池亦表示有向丙○○表示要求其當保證人，證人劉信吉亦證稱有向丙○○核對身分證，並在丙○○家踐行對保程序，顯見被告丙○○並非不知道其擔任李欽池與原告間「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」之連帶保證人事。被告丙○○否認有擔任保證人之事，應係卸責脫免保證人責任之舉。再者，委託業務保證書之連帶保險人清冊，固將連帶保「證」人載為連帶保「險」人。惟查，委託業務保證書之連帶保險人清冊之連帶保證人簽名蓋章欄，已明確記載「連帶保證人」，且被告丙○○係簽名及蓋章於連帶保證人欄，足信丙○○所辯之連帶保險人清冊，應僅將連帶保「證」人之「證」，誤繕為連帶保「險」人，上開文字非關重要之點，亦不致影響整部保證書之判讀，自難割捨保證書「險」與「證」一字之誤，即認有誤認保證為保險之真意。此外，委託業務保證書上，是否應蓋有保證人騎縫章，未蓋保證人騎縫章，是否影響契約之效力？惟查，騎縫章之設，無非在禁止立約當事人於訂立契約後，任意「增」、「刪」、「竄」、「改」而設，俾免日後爭執及舉證困難之目的而設，契約未設騎縫章或未加蓋騎縫章，本均不影響契約效力，況且是否蓋用騎縫章，與是否有保證之事，屬二事。因此，被告丙○○就此指摘保證書未蓋其騎縫章，即否認有保證真意，不足採信。被告丙○○既於業務保證書之連帶保證人欄簽名及蓋章，被告李欽池亦表示有告訴保證之意，並經原告承辦人劉信吉證稱有踐行對保程序，互核吻合，難認有誤認情事，認定已如上述，被告丙○○否認有保證意思，自屬不實。
３、被告甲○○部分⑴被告甲○○雖否認同意擔任李欽池即永大碾米工廠之連帶保證人，且認原告提
出之「委託業務保證書」上，其上署名「甲○○」名字及印文，均非被告甲○○所為，認其並非李欽池即永大碾米工廠之連帶保證人。且原告並未向被告甲○○踐行對保手續，其不負連帶保證人之責。再者，連帶保證人清冊並無騎縫章，每頁除蓋有李欽池與原告印文之騎縫章外，並未蓋有被告甲○○之騎縫章，縱認「連帶保證人清冊」上之簽名，係甲○○所為，亦不能證明原告與甲○○就保證契約內容已達意思表示合致。又土地登記申請書上，雖有被告甲○○之印章、印鑑證明、身分證影本、土地所有權狀等證件，惟此係李欽池於九十一年五月間第一期稻谷收成時，以繳交公糧稻穀需用，由被告甲○○提供雲林縣○○鄉○○段四七之一地號○○○鄉○○段○○○○○號土地所有權狀，盼能多繳交公糧稻穀而交付，並非提供李欽池即永大碾米工廠連帶保證用，被告甲○○並未同意擔任保證人，自不負保證責任等語。
⑵惟查，被告李欽池已表示甲○○是我找他當保證人的，我跟他為姑表親，我跟
他說一年一約，請他當我的保證人，並跟他說陳俊嘉過世，請他當保證人，並跟他講：如果沒有擔保人，以後沒有辦法收購公糧，他就同意了，甲○○在我家簽保證書，糧食局承辦人員到我家，甲○○住我附近，我再打電話叫甲○○到我家，在我家裡辦對保等語。核與證人劉信吉證稱：丙○○、甲○○我都有經對保程序，甲○○的部分，我去委託工廠〔指永大碾米工廠〕聯絡甲○○不在，後來甲○○的家人告訴他，之後甲○○才到委託倉庫辦理保證程序，我也是這樣問他是不是有作保證的意思，辦甲○○對保時有李欽池、甲○○還有李欽池的女兒及一位客人，在李欽池的辦公室等語，互核尚屬相符。參以本院於九十一年十二月九日開庭時，當庭勘驗被告甲○○筆跡結果，被告甲○○簽名之「甲○○」三字，確與委託業務保證書之連帶保證人欄簽名蓋章之署名「甲○○」三字，從肉眼上觀察相同，有其簽名字跡及勘驗筆錄可按。被告甲○○否認簽名真正，顯然不實。至被告甲○○固不否認印文為其所有，惟辯稱因繳交公糧需要，乃交付土地所有權狀及印章等資料，係被告李欽池移作保證之用等語。就此印章移作他用之變態事實，被告甲○○未能舉證證明，此部分所辯，亦無足取。
⑶至委託業務保證書上，是否應蓋有保證人騎縫章，未蓋保證人騎縫章，是否影
響契約之效力？惟查，騎縫章之設，無非在禁止立約當事人於訂立契約後，任意「增」、「刪」、「竄」、「改」而設，俾免日後爭執及舉證困難之目的而設，契約未設騎縫章或未加蓋騎縫章，本均不影響契約效力，況且是否蓋用騎縫章，與是否有保證之事，屬二事。因此，被告甲○○就此指摘保證書未蓋其騎縫章，即否認有保證真意，不足採信。被告甲○○既於業務保證書之連帶保證人欄簽名及蓋章，認定已如上述，且被告李欽池亦表示有告訴保證之意，並經原告承辦人劉信吉證稱有踐行對保程序，互核吻合，被告甲○○否認任保證人之情，自屬不實。其既擔任被告李欽池之連帶保證人，被告李欽池違約及侵權行為致短少公糧，自應負連帶損害賠償責任。
４、保證期間部分⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民法第九十八條及
民事訴訟法第二百七十七條分別定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院著有十八年上字第一六七九號、十八年上字二八五五號判例可循。
⑵本件兩造委託業務保證書前言記載：保證人茲保證永大碾米工廠與原告所簽定
之委託辦理糧食、肥料、食品暨各項貸款等業務之合約，在「承辦期間」內，除連帶保證被保證人切實履行外，如被保證人有違背各該合約及有關法令或虧欠各項實物與資金或故意滅失有關單冊憑證，致原告蒙受損失時，願與保證人連帶負責賠償‧‧‧。」而委託業務保證書第三條約定：保證人「保證期間」係自被保證人承辦各項業務之日起至停辦清理結束之日為止，有委託業務保證書可稽。而被告李欽池即永大碾米工廠，自八十四年間起，即受原告委託保管公糧，復為兩造所不爭執，此部分自堪信為實在。
⑵再者，保證債務，非不得約定對於主債務人之現在、過去或將來之債務，負連
帶保證責任，此從一般銀行消費借貸契約常見。準此，主債務人簽訂契約時，契約之一方即債權人本得就主債務人之現在、過去或將來之債務，要求保證人負連帶賠償責任，以擔保債務之履行。被告固辯稱保證性質上係針對被保證人於「保證契約有效成立後」，如發生不履行債務時，由保證人代負履行責任，如受保證之他債務人「已發生債務不履行時」，再約定由其代負履行責任，已非「保證契約」，應屬「債務承擔」等情。惟查，主債務人於簽約時，是否已發生債務不履行情事，是否承擔債務，就此有利之事實，被告即應負舉證責任。被告既無法舉證以實其說，所辯不足採信。
⑶本件契約之保證期間，究應自八十四年間起算；抑或從原告與被告李欽池即永
大碾米工廠於九十年十二月二十七日簽定公糧稻米經收保管加工撥付業務合約，合約有效期間，自九十年五月一日起算，因涉及當事人簽約之真意問題，或有不同見解。惟被告丙○○、甲○○所保證之人即被告李欽池確實於九十一年六月間，即經原告懷疑短少公糧情形，旋於同年七月初，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮警員並會同原告輪值人員盤磅結果，確實短少上開數量公糧，認定已如上述。則被告丙○○、甲○○主張短少非在其保證期間內者，就此變態之有利事實，應由其等負舉證責任。惟被告丙○○、甲○○對此並未舉證證明，上開主張自難採信。
（五）被告得否主張過失相抵而減輕賠償金額。
１、被告固主張原告與永大碾米工廠簽訂之業務合約第三十六條約定：「乙方承辦公糧稻米業務，應接受甲方之指導，甲方得隨時檢查考核或派員駐倉監督」；又公糧稻米委託倉庫管理要點第三十八條規定：「糧管處對委託倉庫收儲公糧稻米之稽查，應依本會稽查公糧委託注意事項之規定辦理」，若原告對永大碾米工廠詳細落實稽查、監督，必可早日發現公糧短少，不致產生一半上保管公糧遭到侵占，因認原告對於損害之發生及擴大，顯有過失，主張過失相抵而減輕賠償金額等語。
２、惟查，被告李欽池即永大碾米工廠受託保管公糧，於每月分上旬、中旬、下旬〔每旬十日〕即每旬製作倉庫米穀年期及等級別收撥存倉糧食旬報表，連同總表送交原告單位，有原告提出台灣省政府糧食局倉庫米穀年期及等級別收撥存倉糧食旬報表一冊可稽。而原告於九十一年六月間，發現永大碾米工廠保管之公糧有「偽裝埋藏粗糠包」嫌疑，旋於九十一年六月底及同年七月初，由台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查指示警員並會同原告輪值人員盤磅結果，始知短少公糧情事。被告李欽池保管之公糧既按旬製作旬報表，倘被告李欽池製作之旬報表，未將保管之公糧數量據實製表者，原告未必知悉。況原告主張主張被告李欽池係以「偽裝埋藏粗糠包」掩飾，顯非一般人所得預見，難認原告有疏未注意情事。至公糧稻米委託倉庫管理要點係規範原告內部之管理用，除非能證明原告過失致損害發生或擴大，與原告疏未注意有關，否則，自難僅憑該管理要點，即遽認原告與有過失。因此，被告主張原告與有過失部分，應由被告就此負舉證責任。惟其並未證明，則主張原告與有過失並減輕賠償金額，自難遽採。
（六）違約金約定是否過高，及其起算點為何等問題。
１、違約金是否過高部分。⑴按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有
明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院得依前開規定，核減至相當之數額。」最高法院著有七十九年台上字第一九一五號判例可循。
⑵本件原告與被告李欽池即永大碾米工廠於九十年十二月二十七日簽定公糧稻米
經收保管加工撥付業務合約，依合約第十六條約定：「乙方在保管公糧期間，應盡善良管理人之責任，不得侵占、盜賣，並應隨時防範所保管之公糧潮濕、發燒、蟲害、鳥害、鼠害、火災、水浸及盜竊等，如有上述情事發生，致保管公糧變質或短少，使甲方蒙受損失，乙方應負賠償責任。但遭受不可抗力之天然災害，經提出證明報准有案者，不在此限；」又合約第三十五條約定：「乙方違反本合約規定，應賠償甲方之實物，應為同等級、類型、型態之合格新期米穀，或以當時政府計畫收購公糧稻穀價格折算賠償現金。倘逾期未償還者，自逾期日起按日以千分之一計收懲罰性違約實物。」有公糧稻米經收保管加工撥付業務合約書可按。
⑶被告李欽池即永大碾米工廠保管之公糧，固短少二百四十七萬零一百六十三公
斤，經原告於九十一年八月二日以（九一）農中糧雲儲字第０九一三七０一九三三號函，催促永大碾米工廠負責於十日內購買同類型、型態、等級、數量之合格新期米穀償還，惟永大碾米工廠逾其仍不履行，乃自該催告期限期滿翌日即九十一年八月十三日起，請求自逾期日起按日以千分之一計收懲罰性違約實物即蓬榖二千四百七十公斤，雖有原告雲林辦事處九十一年八月十一日〔九一〕農中糧雲儲字第０九一三七０一九三三號函影本一份為憑。
⑷惟查，上開按日以千分之一計收懲罰性違約實物，換算年息為百分之三十六點
五〔即0.001x365=0.365x100=36.5%〕。本院參酌被告李欽池保管公糧數量，得受利益等一般客觀之事實，社會經濟狀況及當事人所受損害暨得受利益等情形，認上開違約金之約定，顯然過高，應核減為按日以違約實物即蓬榖一千二百五十公斤，較為適當。超過部分之違約金請求，不應准許，應予駁回。
２、違約金請求起算日。⑴按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五
；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀、或依督促程序送達支付命令者、或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百零三條、第二百二十九條第一項、第二項分別定有明文。
⑵兩造公糧稻米經收保管加工撥付業務合約第三十五條約定：「乙方違反本合約
規定，應賠償甲方之實物，應為同等級、類型、型態之合格新期米穀，或以當時政府計畫收購公糧稻穀價格折算賠償現金。倘逾期未償還者，自逾期日起按日以千分之一計收懲罰性違約實物。」上開給付懲罰性違約實物部分，並未確定給付期限，屬給付無確定期限，債務人於債權人請求給付並經催告，而未為給付者，自受催告時起，始負遲延責任。
⑶本件原告固稱其發見上開虧短情事，經原告於九十一年八月二日以（九一）農
中糧雲儲字第０九一三七０一九三三號函，催促永大碾米工廠負責於十日內購買同類型、型態、等級、數量之合格新期米穀償還，惟永大碾米工廠置之不理，自該催告期限期滿翌日即九十一年八月十三日起，應按日給付懲罰性違約實物等語。惟查，如當事人為在監所人，而逕向其住居所送達者，縱經其同居人或受僱人受領送達，本不生送達效力。本件被告李欽池辯稱其經台灣雲林地方法院檢察署羈押禁見期間，並無法接到原告通知，迨至接到原告終止契約通知時，已逾該期間等情，為原告所不否認，且原告亦不能證明其催告，已經合法送達。而被告李欽池確於九十一年六月二十九日羈押後，經檢察官聲請延長羈押，於九十一年十月二十八日羈押期滿釋放，有本院查詢單可參。因此，原告主張其於九十一年八月二日催告，九十一年八月十二日催告期滿，被告李欽池遲未履行，乃請求自催告期限期滿翌日即九十一年八月十三日起，應按日給付懲罰性違約實物，即屬無據。
⑷兩造就違約金之給付，既未約定其給付期限，依前述規定，債務人於債權人得
請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀、或依督促程序送達支付命令者、或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。本件原告於九十一年九月十六日起訴請求被告給付違約金，並於九十一年九月二十三日將起訴狀繕本送達其住所，惟當時被告李欽池仍在羈押，已如上述，並不生送達效力。惟從被告李欽池於九十一年十一月一日委任訴訟代理人，且當時已經釋放，足見其已收受送達無誤。
⑸而回復原狀即填補二百四十七萬零一百六十三公斤，數量不少，應有相當期間
，以供回復原狀需要。本件原告酌留回復原狀所需之時間十日，尚屬相當。從而，被告李欽池九十一年十一月一日合法送達起訴狀，自與催告有同一效力，原告請求自九十一年十一月十二日計算上開違約金，方合規定。逾此範圍，不應准許，應予駁回。
八、綜合上述，被告李欽池保管公糧短少二百四十七萬零一百六十三公斤稻穀，其選擇實物或金錢給付，權屬被告，認定已如前揭，是原告先位請求被告連帶給付金錢五千一百八十七萬三千四百二十三元，為無理由，應予駁回。從而，原告備位請求被告應連帶給付原告二百四十七萬零一百六十三公斤新期蓬穀，及自九十一年十一月十二日起至清償日止，按日給付一千二百五十公斤蓬榖；並請求連帶給付盤磅稻穀搬運費、粗糠搬運堆疊改裝整理費、保全費等所需費用一百六十三萬二千四百五十六元之範圍，為有理由，應予准許。逾此範圍及違約金請求，不應准許，應予駁回。
九、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因其訴經駁回而失其附麗，應併駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經審酌後，認與判決認定基礎要無影響，爰毋庸逐一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十七 日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法 官 林秋火右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十七 日~B法院書記官 來炳煌